domingo, 24 de outubro de 2010

ANOTAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS
A RESPEITO DO INSTITUTO DA REVERSÃO


ADEMAR MENDES BEZERRA
Magistrado e Professor da Faculdade de
Direito da UFC

01. De acordo com Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho, em seus comentários ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, in "Manual dos Servidores do Estado", Editora Freitas Bastos - RJ-SP,118 edição,1965, p. 271, a reversão dar-se-á ex-officio ou a pedido do interessado, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria (01). Segundo a mesma fonte, a reversão facultativa filia-se aos atos administrativos discricionários, deixando a lei a apreciação do pedido, ao prudente arbítrio do administrador, "que o executa, ou não, depois de lhe examinar a conveniência ou oportunidade". Para o autor em apreço, a reversão não constitui um direito do servidor aposentado, razão por que o Chefe do Executivo ao regulamentar a lei pode restringir o arbítrio que a lei lhe facultava, estabelecendo condições para a efetivação da reversão (02).

02. A. A. Contreiras de Carvalho, in "Estatuto dos Funcionários Públicos Interpretado", página 267, enfatiza que o aposentado não exerce cargo público, salientando, ademais, a facultatividade do instituto sob comento, sendo este também o entendimento jurisprudencial do antigo DASP:"a reversão é forma de provimento de caráter facultativo, que a Administração pode usar no interesse do serviço" (03).

03. Leciona Themístocles Brandão Cavalcanti, in "Curso de Direito Administrativo", Freitas Bastos, RJ, 1956, 48ª edição, página 427, que:"verificado que desapareceram os motivos da aposentadoria, pode o funcionário reverter ao serviço", adiantando que a reversão se verifica "notadamente, nos casos em que a causa da aposentadoria não foi a invalidez, mas outros motivos determinados em Lei, principalmente os de caráter político disciplinar" (04) Themis, Fortaleza, v.2, n. 1, p. 11 - 19, 1998.

Diz ainda o mestre:

"Que pode ocorrer também que desapareça a incapacidade física, não se justificando mais a inatividade de um funcionário válido e apto para o serviço" (05).

04. O mesmo autor, desta feita em seu "Tratado de Direito Administrativo", volume IV, Freitas Bastos Editores - RJ, 1961, pp. 388 a 390, deixa explícito que a reversão pode ser de ofício ou facultativa, sobretudo quando transcreve a opinião de MARCELO CAETANO a respeito do instituto em alusão: (06) "quanto à aposentação compulsiva por doença, consideramos admissível o regresso ao serviço se a doença cessar com os seus efeitos; a aposentação disciplinar pode ser revogada em processo de revisão. A aposentadoria voluntária, ordinária, raramente dará ocasião a que o funcionário solicite o regresso ao serviço, mas é freqüente assim suceder na extraordinária. Então, submetido a exame médico, nos casos em que a incapacidade tenha servido de elemento de apreciação, o funcionário poderá ser novamente reintegrado no serviço ativo" (07).

05. Themístocles Brandão Cavalcanti salienta, outrossim, que a aposentadoria é sempre concedida no pressuposto de que subsistam e perdurem as causas que a determinaram, ficando implícito que ficará ao arbítrio da administração o reingresso ou não do servidor (08).

06. Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro Malheiros Editores, 178ª edição, São Paulo, 1990, página 389, observa: "A aposentadoria admite reversão e cassação. Reversão é o retomo do inativo ao serviço, em face da cessação dos motivos que autorizaram a aposentadoria por invalidez" (09).

07. Maria Sílvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, editora Atlas, 1991, página 329 assevera: "a reversão era o ato pelo qual o funcionário aposentado reingressava no serviço público; podia ser a pedido ou ex-officio, esta última hipótese ocorrendo quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez" (10).

Themis, Fortaleza, v. 2, n. 1, p. 11 - 19, 1998

08. Por seu turno, pontifica Lúcia Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 1994, página 385: "reversão é o retomo do funcionário ou servidor, cessadas as condições determinantes da aposentadoria, à ativa. É necessário para a reversão que haja cargo público vago. Pode se dar ex-officio ou a pedido do funcionário. Normalmente, a reversão pode ocorrer nas hipóteses em que, concedida a aposentadoria por incapacidade laboral, o estado de higidez voltar" (11)

09. Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta", Malheiros, 38ª edição, São Paulo, 1995, pp. 40 a 41, preleciona: "Reversão é o reingresso do aposentado, a pedido seu ou por deliberação espontânea da Administração, por não mais subsistirem as razões que lhe determinaram a aposentadoria.” É claro que a ex officio só tem cabimento nos casos de aposentadoria por motivo de saúde ou por viciosa aposentação. De acordo com a Lei 8.112, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, só cabe reversão na hipótese de não subsistirem as razões de incapacitação por motivo de saúde que ditaram a aposentadoria. É lógico, todavia, que caberá igualmente impô-la se a aposentação foi irregular. Entretanto, o que não se admitirá é a reversão fundada apenas em pedido de aposentado por tempo de serviço que, ulteriormente se arrependa da jubilação e queira retornar ao serviço ativo.

O mesmo obstáculo constitucional levantado contra a readmissão (necessidade de concurso público) comparece igualmente neste caso. Nem se diga que o aposentado tanto como o readmitido teriam prestado dito concurso quando ingressaram no serviço público, pois o certo é que dele já estavam desligados. Tratar-se-ia, portanto, de instaurar um novo vínculo, ainda que intimamente relacionado com o anterior. Daí a exigência de um novo concurso, fato que, por definição, exclui institutos que se embasariam justamente na prescindência dele.

Themis, Fortaleza, v. 2, n. 1, p. 11 -19, 1998

Cumpre lembrar que, ao tempo da Carta de 1969, conquanto o concurso público fosse a regra, nela havia uma ressalva, embora exigente de interpretação muito restritiva: "salvo os casos indicados em lei". À época, então, poder-se-ia dela extrair suporte tanto para a readmissão como para a reversão a pedido nos casos de arrependimento do aposentado, em consideração ao fato de que teriam prestado concurso ao tempo em que ingressaram no serviço. Hoje, na Constituição de 1988, não existe tal ressalva. As exceções são apenas as expressas no próprio texto da Lei Magna. Logo, não há mais como justificá-las" (12).

10. Henrique de Carvalho Simas, in "Curso Elementar de Direito Administrativo", volume II, Editora LUMEN JURIS LTDA - RJ, 1992, p. 237, n°. 493, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, só admite a reversão na hipótese de aposentadoria por invalidez: "a reversão é o reingresso no serviço público de funcionário aposentado, quando insubsistentes os motivos que o levaram a aposentar-se. Trata-se, no caso, de aposentadoria por invalidez (art. 25, de Lei 8.112, de 1990). Assim, tratando-se de aposentadoria determinada por doença física ou mental, ao recuperar o funcionário a saúde reverterá ao serviço após inspeção médica, de preferência no mesmo cargo. A reversão poderá verificar-se ex officio ou através de provocação do interessado" (13).

11. J CRETELLA Jr., ao contrário, dos autores nomeados no item anterior, admite a reversão quer na aposentadoria por invalidez, quanto na voluntária (por tempo de serviço), observando, contudo, que em tal caso, não há direito do revertendo, apenas interesse, donde a faculdade da Administração em admiti-la ou não, conforme pode ser visto em seu "CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO" – 158ª edição, Forense-RJ, 1997, n°. 337, p. 483: "a reversão é a volta do funcionário aposentado quando insubsistentes os motivos da aposentadoria. Nessas condições, tratando-se, por exemplo, de moléstias físicas ou mentais motivadoras da aposentadoria, submetido o funcionário a tratamento médico e recuperando a saúde, reverterá o agente ao serviço público, de preferência ao mesmo cargo.”

Themis, Fortaleza, v. 2, n. 1, p. 11 - 19, 1998

Se a reversão é requerida por servidor que se aposentou por tempo de serviço, está na esfera discricionária da autoridade administrativa conceder ou não o reingresso. Não concedendo, fere apenas interesse, não direito do revertendo" (14)
.
12. De conformidade com o art. 206, caput, do Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado do Ceará, reversão: "é o reingresso do magistrado aposentado nos quadros da magistratura, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria" (15) A reversão em tela far-se-á a pedido, ou de ofício, em vaga preenchível pelo critério do merecimento, na entrância a que pertencia o aposentado, dependendo ainda da concordância do Conselho da Magistratura.

13. A reversão em se tratando de reingresso no quadro inicial da carreira de magistrado, a teor do § 3°, do dito artigo 206, só ocorrerá se não houver candidato aprovado em concurso, em condições de nomeação, daí se podendo aquilatar, uma vez admitida a constitucionalidade do instituto frente à Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, em lista de merecimento e obviamente no último lugar de antigüidade, consoante já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça nos pedidos de interesse dos Juízes de Direito: Eduardo Pompeu de Sousa Brasil, Váldsen da Silva Alves Pereira e Antônio Airton Pontes.

14. A legislação anterior era absolutamente idêntica à atual, inclusive a do Código de Organização Judiciária instituído pela Resolução n°. 2, de 06 de novembro de 1975, mesmo depois das modificações introduzidas pela Lei n°. 10.376, de 25 de janeiro de 1980, que adaptou a Lei de Organização Judiciária do Estado, à Lei Complementar n°. 35, de 14 de março de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN), haja vista o disposto no artigo 156 da citada Resolução n°. 2/75: "A reversão é o reingresso do magistrado aposentado nos quadros da magistratura, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria" (16). O parágrafo 1º. do artigo em referência, dispunha: "A reversão far-se-á a pedido, ou de ofício, em vaga preenchível por merecimento, na entrância a que pertencia o magistrado" (17).

Themis, Fortaleza, v.2, n. 1, p. 11 - 19, 1998

O parágrafo 3°. do artigo em tela, é exatamente igual ao parágrafo 3°, do art. 206, do atual Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado: "A reversão no grau inicial da carreira somente ocorrerá não havendo candidato aprovado em concurso, em condições de nomeação" (18).

15. Em assim sendo, data maxima venia dos que esposam entendimento contrário, só será possível o reingresso do magistrado aposentado, na entrância a que pertencia e, obviamente, no último lugar da lista de antigüidade, tanto que o reingresso dar-se-á em vaga preenchível pelo critério do merecimento, respeitando-se, por conseguinte, a antigüidade dos que se encontram em atividade. Reforça o entendimento ora enfocado, a proibição da reversão no cargo inicial da carreira, havendo ainda candidatos aprovados em concurso.

16. Cumpre observar, ainda, que a Lei deixa antever o retorno, tão-só no caso de aposentadoria por invalidez, posto que se assim não fosse, não teria razão de ser a expressão utilizada pelo legislador, na parte final da definição do instituto da reversão: "quando insubsistentes os motivos da aposentadoria".

Com efeito, em se tratando de aposentadoria espontânea por tempo de serviço, tais motivos estarão sempre subsistentes, exceto se parte do tempo, em processo de revisão pelo Tribunal de Contas, viesse a deixar de ser reconhecido.

17. Cumpre lembrar, por oportuno, que a teor dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sílvia Zanella di Pietro, em suas supracitadas obras, a reversão a partir do advento da Constituição Cidadã de 05 de outubro de 1988, desapareceu da Legislação Brasileira, por força da exigência do Concurso Público como forma de provimento para todos os cargos públicos, com exceção daqueles expressamente previstos na Carta Magna, como por exemplo, os cargos em comissão, demissíveis ad nutum.

18. A propósito, os ensinamentos em alusão estão plenamente concordes com recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, denegatória do Mandado de Segurança impetrado por Walter Lopes Milheiro, servidor do dito Tribunal, inconformado com decisão do Tribunal de Contas do Estado que declarou ilegal o ato do então Desembargador Presidente do dito Tribunal de Justiça, que admitira a sua reversão ao serviço Público, em caso de aposentadoria voluntária por tempo de serviço.

Themis, Fortaleza. v. 2, n. 1. p. 11 - 19. 1998

19. O acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, vem assim ementado: "EMENTA:MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO DESCONSTITUIR DECISÃO DO PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL DE REVERTER O IMPETRANTE AO SERVIÇO ATIVO.

I - Decisão que não fere a autonomia administrativa do Tribunal de Justiça pois incluída entre aquelas de competência dos Tribunais de Contas (Constituição Federal, arts. 71 III e 75, Constituição Estadual, art. 123, III). A reversão é instituto não mais existente no Direito Brasileiro e, aposentando-se o funcionário, operou-se sua desinvestidura, só podendo voltar a exercer cargo ou emprego público mediante concurso II - Segurança denegada, com cassação da liminar" (19).

20. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma, apreciando a matéria em grau de recurso, em data de 02 de abril de 1996, publicado através da LEX EDITORA, Vol. 85, pp. 63 a 67, do qual foi relator o Ministro JOSÉ DANTAS, confirmou a decisão recorrida por unanimidade, presente também o parecer do Ministério Público Federal, onde se acha transcrita ementa de um acórdão do Tribunal Regional Federal da 2 "Região, consoante a qual só é admitida a reversão em se tratando de aposentadoria por invalidez, hipótese em que esta se verifica independentemente dos pré-requisitos de conveniência, oportunidade e existência de vaga.”

21. O acórdão em epígrafe, encontra-se ementado da seguinte forma: "EMENTA ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO VOLUNTARIAMENTE APOSENTADO. - REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE DEDUZIDA DO CONTEÚDO DOS ARTS. 37, LI, DA CF E 77, LII, DA CERJ. LEGITIMIDADE DO CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS/RJ SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS DO ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO " (20).

Themis, Fortaleza, v. 2, n. 1, p. 11 - 19. 1998

22. Vê-se, deste modo, que a rigor, só é admissível a reversão, na hipótese do desaparecimento das razões ensejadoras da aposentadoria por invalidez, jamais, em se tratando de aposentadoria voluntária, sem falar nas abalizadas opiniões de Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sílvia Zanella di Pietro, para os quais já não mais existe no Direito Brasileiro, o instituto da reversão, pontos de vista, por sinal reconhecidos nos retrocitados acórdãos, máxime do egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


01. PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos Servidores do Estado. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965 v. I. p. 271.

02. Idem, in obra citada p. 272.

03. CARVALHO, A. Contreiras de. Estatuto dos Funcionários Públicos Interpretado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964 v.1 p. 267.

04. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Curso de Direito Administrativo. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956 p. 427.

05. Idem, in ob. e p. citadas.

06. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961 v. 4 p. 388 - 390.

07. CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo p. 274 APUD Themístocles Brandão Cavalcanti, in obra citada. p. 389.

08. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, v. 4º p.389.

09. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1990 p. 389.

Themis, Fortaleza. v. 2, n. 1, p. 11-19. 1998


10. DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1991. p. 329.

11. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994 p. 385.

12. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros 1995 p.40 - 41.

13. SIMAS, Henrique de Carvalho. Curso Elementar de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris Ltda., 1992 v.2 n. 493 p. 237.

14. CRETELLA Jr., J. Curso de Direito Administrativo. 15. edª. Rio de Janeiro: Forense, 1997 n. 337, p. 483.

15. BARBOSA FILHO, Francisco. Organização Judiciária do Estado do Ceará. 2. edª. Fortaleza: 1996 p. 145.

16. Código de Organização Judiciária do Estado do Ceará. Fortaleza:. Jurídica Ltda. 1981 p. 77.

17. IDEM, in obra e p. citadas.

18. IDEM, in obra e p. citadas.

19. Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Mandado de Segurança Impetrado por Walter Lopes Milheiro. Rio de Janeiro, ed. LEX, v.85 p. 64 a 65.

20. DANTAS, José. Acórdão Relativo ao Recurso em Mandado de Segurança n°. 6.426, do Superior Tribunal de Justiça. LEX, v. 85 p. 63 a 67.

Themis, Fortaleza, v. 2, n.1,p.11-19, 1998.

quinta-feira, 21 de outubro de 2010

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL, À LUZ DA LEI N.º 9.271, DE 17 DE ABRIL DE 1996 E SUAS CONSEQÜÊNCIAS

ADEMAR MENDES BEZERRA
Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará
Professor da Faculdade de Direito da UFC

RESUMO

Suspensão do Processo. Suspensão do prazo prescricional. Análise da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996. Conseqüências.

01. A partir do advento da Lei Federal n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, dando nova redação ao artigo 366 do Código de Processo Penal, surgiram profundas mudanças relativamente aos efeitos da revelia no ordenamento jurídico brasileiro, máxime em se tratando da citação editalícia, mudanças essas de há muito acalentadas pelos estudiosos do Direito Penal e Processual Penal em nosso País, por sinal, ansiosamente aguardadas, desde a promulgação da Constituição Cidadã de 5 de outubro de 1988, na antonomásia que lhe emprestou o inolvidável Deputado Ulisses Guimarães.

02. Além da citação real, ou seja, aquela que recai na própria pessoa do citando, e se realiza através de mandado, de cartas precatória, rogatória e de ordem, bem como por intermédio de ofício requisitório, prevê também o Código de Processo Penal, a citação por edital, denominada de ficta ou presumida, levada a efeito mediante a publicação do edital pela imprensa ou por meio de sua afixação à porta ou no átrio do edifício do Fórum, cumprindo observar, como pondera José Frederico Marques, in “Elementos de Direito Processual Penal”, volume II, p. 174, Editora Brookseller, Campinas-SP, 1997: “A citação real se reduz, em última análise, à citação por mandado, ou à citação mediante requisição, visto que a carta precatória, ou carta de ordem terminam sendo cumpridas por mandado (art. 355, caput)”. (01).

É de bom alvitre lembrar, que mesmo no Processo Penal, certamente em face do disposto no art. 3º, do CPP, os Juízes em  todo o Brasil, vêm se utilizando da carta postada nos Correios, para fins de chamamento a Juízo, desde a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, a 1º de janeiro de 1974, portanto, há mais de um quarto de século.

03. Apesar do estatuído no retrocitado art. 3º, do CPP, admitindo a interpretação extensiva e aplicação analógica, assim como o suplemento dos princípios gerais do direito, não se tem notícia da admissibilidade pelos Juizes criminais, da citação por hora certa, referida nos artigos 227 e seguintes do Código de Processo Civil, daí o acerto da observação de Fernando da Costa Tourinho Filho, in “Processo Penal”, 3º volume, 21ª edição, Editora Saraiva, 1999, p. 192, repetindo Frederico Marques, consoante a qual, no “Processo Penal, a única forma de citação ficta ou presumida é a citatio edictalis”. (02)

04. A citação como se sabe é o chamamento do réu a juízo a fim de defender-se da ação que está sendo proposta contra ele, ou no dizer de João Mendes de Almeida Junior: “é o ato judicial pelo qual alguém é legitimamente chamado a juízo por ordem da autoridade competente”. (In “O Processo Criminal Brasileiro”, volume 2º, 4ª edição, Livraria Freitas Bastos, R J 1959, p. 207 – 03).

05. A teor da redação original do art. 366 do Código de Processo Penal, “O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”. Depreende-se que, por qualquer que fosse a via citatória utilizada, inclusive a editalícia, desde que não atendido o chamamento judicial, o processo seguiria à revelia do acusado. A citação por edital, usada nas hipóteses previstas nos artigos 361, 362, 363 e 367, parte final, do Código de Processo Penal, sofreu também alteração nesse último aspecto, porquanto antes da reforma oriunda da referida Lei n.º 9.271/96, em se tratando de infrações afiançáveis, estando o réu no estrangeiro, sabido ou não o endereço, seria necessariamente citado pela via editalícia (In Código de Processo Penal, SARAIVA, 34ª edição, SP 1995, p. 65 – 4). Depois da reforma, no que pertine às infrações praticadas por quem se encontre no exterior, far-se-á a citação através de carta rogatória, afiançável ou não a infração, sendo silente a lei nova na hipótese de se achar o acusado nas mesmas condições, sem que se saiba o seu endereço. Para Paulo Lúcio Nogueira Filho, a solução é a seguinte: “nesse caso, por razões óbvias, sendo afiançável ou não a infração, a citação deve efetivar-se via editais, por não ser possível a expedição de carta rogatória. Quanto ao prazo do edital, pode variar de quinze a noventa dias, conforme as circunstâncias de cada caso, aplicável, por analogia, a regra do art. 364 do Código de Processo Penal (nessa esteira Tourinho Filho, Processo Penal, ob. cit., vol. 3, p. 207)”. (5 e 6).

06. Particularmente, no que pertine à citação por edital, justamente denominada pela doutrina, de citação ficta ou presumida, é pouquíssimo provável que o réu viesse a tomar conhecimento de que estava sendo chamado a Juízo para se ver processar, posto que raras são as pessoas que se dão ao trabalho de ler os editais afixados nas portas ou nos flanelógrafos apostos nos átrios dos edifícios dos Fóruns ou publicados no Diário da Justiça ou pela imprensa, onde houver, restando assim malferidos os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ínsitos nos incisos LIV e LV, do art. 5º, da Constituição da República, donde assistir razão a Tourinho Filho, ao afirmar em sua citada obra, à página 193, que “poder-se-ia pensar que aquela ampla defesa, a que se refere a Constituição, seria promessa vã ou platônica, pois, se o réu não foi realmente citado, não lhe estaria assegurado o pleno exercício da defesa”. (07).

07.O autor em referência, em obra e página citadas, assevera que para Frederico Marques a citação por edital é de duvidosa constitucionalidade, não obstante, seja desconhecido qualquer procedimento judicial objetivando a declaração de sua inconstitucionalidade (08).

08. João Mendes de Almeida Junior achava preferível o acolhimento do princípio do “NEMO INAUDITUS DAMNARI POTEST”, isto é, aquele segundo o qual “ninguém pode ser julgado sem ser ouvido”, do que admitir-se o perigoso expediente da citação editalícia (in obra citada, p. 209 – 9).

09. Saliente-se, com apoio nas lições do sempre lembrado Mestre Frederico Marques, secundado por Tourinho Filho que, “no processo penal, ela deriva da necessidade em que se encontra o Estado de promover a persecutio criminis contra os que violaram a ordem jurídico-penal, independentemente da circunstância de poderem, ou não, ter notícia da acusação intentada. Se algum réu, ou por ter fugido, ou por estar em lugar incerto, não puder ser citado in faciem, nem por isso fica o Estado impedido de dar andamento ao processo penal condenatório. Daí a citação ficta, cujo objetivo principal é o de possibilitar a instauração da relação processual apesar de não ter sido encontrado o réu”.(10)

10. Sem embargo das elevadas razões acima expendidas, e de ser a citação por edital, utilizada só depois de exauridos todos os meios postos à disposição da Justiça, visando citar o réu pessoalmente, o legislador em boa hora houve por bem de acatar pelo menos em parte, o ponto de vista de há muito esposado pelo inesquecível Professor João Mendes de Almeida Junior, da Faculdade de Direito de São Paulo (1889-1916), da qual foi Diretor de (1912 a 1916) e Ministro do Supremo Tribunal Federal de (1916 a 1922), para quem seria melhor se acolher o princípio consoante o qual “ninguém pode ser julgado sem ser ouvido”, do que admitir-se o perigoso expediente da citação por edital (11), sendo esse a propósito, o princípio também acolhido pela Igreja, haja vista o Evangelho de São João, (nemo inauditus debet damnari), isto é, “ninguém pode ser condenado sem ser ouvido”, como lembra o Mestre Moacir Amaral Santos, em suas “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, Vol. II, 4ª edição, p. 128, apud GILBERTO CALDAS in “O Latim no Direito”, Brasiliense Coleções, SP, páginas 201 a 202 (12).

11. De conformidade com a nova redação do art. 366, caput, do Código de Processo Penal, “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. (In Código de Processo Penal, Saraiva, 40ª edição, SP 2000, p. 68 – 13).

12. A Professora Ada Pellegrini Grinover, titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP, em artigo intitulado “Fundamentos Políticos do novo tratamento da revelia”, publicado em primeira mão pelo Boletim de n.º 42, EDIÇÃO ESPECIAL, p. 1, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de junho de 1996, pronunciando-se sobre a matéria sob comento disse: “O tratamento dado pela Lei n.º 9.271/96 à revelia, determinando a suspensão do processo – com a correlata suspensão do prazo prescricional – para o acusado que, citado por edital, não compareça e não constitua advogado, tem, antes de tudo, fundamento constitucional. Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, sob o aspecto dinâmico (corresponde à igualdade de armas), indicam a necessidade de sua observância efetiva e concreta, não se satisfazendo com um enfoque meramente formal. O contraditório, em seu primeiro momento, deve corresponder à informação, pela qual se fará possível o exercício da defesa, e essa necessidade de informação fica praticamente infirmada pela ficção de uma citação editalícia. A leitura sensível e atenta do texto constitucional já indicava a incompatibilidade entre uma condenação à revelia, sem a efetiva observância do devido processo legal, e as garantias constitucionais”. (14).

13. De acordo com a mesma fonte tendo o Brasil por força do Decreto n.º 678, de 06.11.1992, ratificado a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, passou esta a integrar o nosso ordenamento jurídico, de sorte que as normas de garantia da Convenção, entre as quais a que proíbe a condenação à revelia, passaram a guardar “no plano interno, o mesmo nível hierárquico das regras do art. 5º da Constituição, porquanto, nos termos de seu § 2º, ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a República do Brasil seja parte’”. (In obra e página citada). (15).

14. Em outro trecho do artigo em referência, acentua a renomada Professora: “Não é por outras razões que diversos ordenamentos processuais, mais sensíveis às garantias constitucionais, há muito tempo aboliram qualquer possibilidade de condenação à revelia: Alemanha e Áustria, Reino Unido e Canadá, Holanda, Suécia e Suíça, Noruega e Finlândia assim fazem.

No direito ibero-americano, Portugal e quase todos os países da América Latina suprimiram o processo à revelia, suspendendo-o até que o acusado compareça. No Brasil, já existe há tempos imemoriais a mesma regra para o Tribunal do Júri, que não realiza o julgamento se o réu não estiver presente”. (Sem grifos no original - 16).

15. A autora chama a atenção fato deveras relevante, pertinentemente aos Países que mantêm entre si tratados de extradição, consistente em não permitirem a extradição do condenado, se este o foi à revelia, podendo aceitar o pedido, se o País requerente se comprometer de levar o extraditado a novo julgamento. Cabe salientar ainda que aquele que foi condenado à revelia, certamente não será levado à prisão, haja vista os milhares de mandados espalhados brasis afora, aguardando efetivo cumprimento. (In ob. e p. citadas – 17).

16. José Renato Nalini, em artigo publicado na Revista de n. 239, do Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de pensamento da Professora Ada Pellegrini Grinover, observa que doutrinadores de renome nacional, como por exemplo, “RENÉ ARIEL DOTTI, reconhecem o alcance do novo tratamento conferido à revelia, fruto de equipe coordenada pelo insigne Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Presidente da Escola Nacional da Magistratura.” (18) Segundo a mesma fonte, ARIEL DOTTI entende que “o grande desafio proposto pelo novo diploma consiste no empenho de resgatar a participação da imensa legião de pessoas que vive à margem do processo. Ela é composta pelos réus desaparecidos. Além de sua dimensão humana e social, este aliciante tema se relaciona com as exigências de simplicidade, eficácia e justiça, da ansiada reforma do processo penal”(19 -  Grifos do autor do artigo).

17.Todas as considerações bem como as opiniões trazidas ao tablado, se fizeram necessárias para uma melhor compreensão do palpitante tema, o qual apesar de ter eclodido com a promulgação da Lei n.º 9.271, a 17 de abril de 1996, entrando em vigor depois de dois meses de vacatio legis, portanto a 17 de junho de 1996, ainda continua a despertar interesse, a par de promover as mais diversas interpretações, seja por parte dos doutrinadores, quanto dos operadores do direito: Juizes de 1ª e 2ª Instâncias, Membros do Ministério Público, Defensores Públicos e Advogados, como teremos oportunidade de demonstrar no decorrer deste despretensioso artigo, endereçado, sobretudo, àqueles que oficiam aqui em nosso Estado, e que têm igualmente esposado as mais variadas opiniões a respeito da suspensão do processo e do prazo prescricional, surgidos com a nova redação dada ao art. 366 do Código de Processo Penal, pela citada Lei Federal 9.271/96, como tivemos ensejo de observar por ocasião dos trabalhos pertinentes às inúmeras Correições Gerais realizadas nas Comarcas do Estado.

18.A mais importante alteração do ordenamento processual, frente à nova lei, segundo os ensinamentos do Preclaro Desembargador Alberto Silva Franco, “diz respeito ao acusado, citado por edital e que não atendeu ao chamamento judicial, nem constituiu defensor. Nessa situação, o processo terá seu curso suspenso até o comparecimento do acusado, sem prejuízo da produção antecipada de provas consideradas urgentes. Se o novo texto legal se resumisse à suspensão do processo, a questão ficaria ainda adstrita à matéria processual penal. Mas o legislador, não satisfeito, foi além. Suspendeu o processo e o curso da prescrição. Aí, sem dúvida, extrapolou os limites e invadiu, sem o necessário cuidado, a área penal. As alterações quantitativas do lapso prescricional ou a nova formulação de causas que interrompam o fluxo prescricional que passa, de novo, a correr por inteiro, ou de causas que suspendam a prescrição de modo que o prazo prescricional sofra um hiato, uma parada, recomeçando a correr depois de cessada a causa impeditiva, não são normas procedimentais: são situações de natureza penal que afetam, ainda que de forma indireta, o direito de liberdade do cidadão. E o significado penal dessas disposições fica bem explícito na medida em que as modificações legislativas referentes aos prazos prescricionais ou às causas interruptivas ou suspensivas serão irretroativas se prejudicam ao réu ou retroativas se lhe são favoráveis. É o principio constitucional da legalidade que se impõe no trato da matéria”. (In Boletim do IBCCRIM, n.º 42, EDIÇÃO ESPECIAL, p.2). (20).

19.Antes de enfocarmos os aspectos controvertidos atinentes à suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, já fizemos uma abordagem relacionada à constitucionalidade do artigo sob exame e o fizemos respaldados, em autores do porte de José Frederico Marques, Fernando da Costa Tourinho Filho, Ada Pellegrini Grinover e Alberto Silva Franco, mais precisamente no que respeita à suspensão do processo, visto que no que concerne à suspensão do curso do prazo prescricional, controvérsias outras existem, não apenas no que tange à retroatividade ou irretroatividade da suspensão para os processos em andamento quando da entrada em vigor do art. 366, com a nova redação que lhe emprestou a Lei Federal n.º 9.271, de 17 de abril de 1996. Queremos nos referir ao novo tipo de imprescritibilidade que passou a ocorrer, sem que estivesse amparado no art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal de 05.10.1988.

20.A propósito da matéria em realce, cremos de bom alvitre, trazermos à colação, as lições de Alberto Silva Franco, constante do já mencionado artigo publicado no Boletim Especial incluso no n.º 42: “Ora, no novo diploma legal a suspensão do processo ao acusado, citado por edital, que não tenha comparecido em Juízo, nem constituído advogado, é acompanhada da suspensão do lapso prescricional. Isto quer dizer que o prazo de prescrição, recomeçado com o recebimento da denúncia ou da queixa (causa interruptiva), deixa de fluir a partir da suspensão do processo e essa causa impeditiva mantém seus efeitos sem nenhuma limitação temporal. Somente quando se dê a presença do acusado é que o prazo prescricional volta a fluir, somando-se, no prazo prescricional total, o tempo decorrido até a suspensão do processo. É evidente a impropriedade do texto legal que cria, de modo oblíquo, mais um caso de delito imprescritível, fora das hipóteses referidas nos incisos XLII e XLIV da Constituição Federal (o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático)”. (21).

21. Damásio Evangelista de Jesus, em artigo por ele denominado de “Notas ao art. 366 do Código de Processo Penal, com redação da Lei n.º 9.271/96”, também publicado no aludido Boletim Especial do IBCCRIM, p. 3, discorrendo com a sua habitual proficiência, assim pontifica relativamente a esse tipo novo de imprescritibilidade oriundo do artigo em apreço: “Suspensão do prazo da prescrição da pretensão punitiva (CP, arts. 109 e 116): o legislador criou mais uma causa suspensiva (ou impeditiva) da prescrição. Sobrestado o processo, o prazo prescricional cessa o seu curso até o comparecimento do acusado, data em que novamente recomeça a correr (art. 366, § 2º), computando-se o tempo anterior. Assim, cessada a suspensão, a prescrição prossegue, levando-se em conta, no cálculo, o tempo anteriormente decorrido. Suponha-se que um ano após o recebimento da denúncia, causa interruptiva do prazo prescricional (CP, 117, I), o processo venha a ser suspenso. Dois anos depois, comparecendo o réu, a ação penal tem seguimento. O ano anterior à suspensão deve ser computado, prosseguindo o decurso do tempo prescricional.” (22)

22.Para o autor em referência, o Juiz não precisa se pronunciar sobre a prescrição, não estando, contudo, proibido de fazê-lo, uma vez que o efeito decorrente da suspensão é automático. (In ob. e p. citadas – 23)

23. Os estudiosos da matéria, entre os quais se inscrevem quase todos os autores até agora citados, entendem que o legislador, querendo ou não, acabou por criar mais uma causa de imprescritibilidade, além daquelas previstas no art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal, a saber: prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, porquanto não estabeleceu nenhum limite temporal pertinente à suspensão em questão.

24. A propósito, Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua aludida obra, p. 197, reconhece que na edição anterior de seu “Processo Penal”, já sob a égide da Lei n.º 9.271/96, admitiu que os delitos porventura praticados por pessoas que deixaram de atender ao chamamento editalício, não tendo, ademais, constituído advogado, seriam imprescritíveis. Na última edição, ou seja, na 21ª, de 1999, entendeu de modo diverso: “Na edição anterior do nosso Processo Penal, em face da lei do atropelo, deixamos entrever que os crimes praticados por aqueles que forem citados por edital, não acudirem ao chamamento a juízo, nem constituírem advogado tornam-se imprescritíveis. Repensando sobre o assunto, e refletindo melhor, reformulamos aquele entendimento”. (24)

25. Para o autor em alusão, a suspensão do prazo prescricional, indefinidamente, frente à humanização operada no Direito Penal do Brasil, depois da promulgação da Carta de 1998, é um flagrante retrocesso, não obstante a Constituição tenha admitido em se tratando de casos excepcionalíssimos, a imprescritibilidade, haja vista, segundo ele, o disposto nos incisos XLII, XLIII e XLIV, do art. 5º. (In ob. Cit., p. 197 –25). Sobre o assunto em tela, assim se manifesta Tourinho: “Sem embargo de entendimento contrário (RT, 733/600), essa suspensão do curso da prescrição por prazo indeterminado, melhor refletindo, não implica imprescritibilidade de conduta, ao contrário daquelas hipóteses tratadas na Lei Maior. Os crimes a que se refere a Constituição Federal, naqueles incisos do art. 5º, sim, são imprescritíveis. Já as infrações praticadas por aqueles citados por edital que não acudirem à in judicio vocatio nem constituírem Advogado, não. Não e renão. É o prazo prescricional que fica suspenso se, citado por edital, não atender ao chamado. É diferente das hipóteses cuidadas na Lei das Leis. Ali é o crime que é imprescritível: antes, durante ou após a instauração do processo. Aqui, no CPP, a prescrição fica suspensa se, citado por edital, não comparecer nem constituir defensor. A diferença é bem grande. Desse modo, em se tratando daquelas condutas imprescritíveis, se após 20 anos, o titular da ação penal delas tomar conhecimento, poderá instaurar o processo. Se este, uma vez instaurado, ficar tramitando por tempo superior a vinte anos (suponhamos), tenha sido o réu citado por edital ou pessoalmente, não haverá prescrição. Se condenado, ficar 30 anos desaparecido, não haverá prescrição... Esta perenização (absurda, por sinal), a nosso juízo, não pode ser estendida pelo legislador ordinário a outras condutas. E este, efetivamente, não o fez. (In obra citada, pp. 197 a 198 – 26).

26. Consoante a mesma fonte, “A hipótese tratada no art. 366 não é símile daquelas previstas no texto da Lei Maior. Se o réu, a teor do art. 366, foi citado por edital, não atendeu ao chamado, mas constituiu Advogado; se foi citado pessoalmente, e não atendeu ao chamado; se atendeu e depois deixou o processo à revelia, em todas essas hipóteses não há cuidar-se de imprescritibilidade. Se, em qualquer desses casos, vier a ser condenado, e não for encontrado para o cumprimento da pena, a prescrição será regulada pela pena imposta. Logo, não se pode estabelecer, data venia, comparação entre a imprescritibilidade a que se refere o art. 366 do CPP com a tratada no corpo da Lei Básica”. (In ob. cit. p. 198 - 27).

27. A bem da verdade, observa o autor sob comento, na sua referida obra, à página por último citada, que o art. 366 do CPP, objetiva mesmo é evitar a impunidade, que lamentavelmente grassa em nosso País, daí acrescentar o articulista: lastimavelmente, no Brasil, o braço da Justiça, com raríssimas exceções, ainda não alcançou o criminoso rico. No duro mesmo só vão para a Cadeia, os pês da vida: preto, pobre e prostituta. Efetivamente, o legislador ordinário não desejou estabelecer imprescritibilidades outras, inobstante o respeito devido às opiniões em contrário, e a tanto estaria impedido de fazer, posto que uma Lei infraconstitucional, como é comezinho, não poderia se sobrepor à Constituição Federal, repita-se, ir além dos casos estatuídos no art. 5.º, incisos XLII e XLIV (28).

28. Sem desconhecer a severidade do legislador, ao estatuir no art. 366, do Código de Processo Penal, a suspensão em referência, Tourinho culmina por afirmar que “A razão que levou o legislador constituinte, no § 2º, do art. 53 da CF, a estabelecer a suspensão do curso da prescrição durante o mandato do congressista, nas hipóteses ali indicadas, foi a mesma, sem tirar nem pôr uma vírgula, que inspirou a redação do art. 116 do Código Penal e do art. 366 do CPP: evitar a impunidade”. (In obra citada, p. 199 - 29).

29. Damásio Evangelista de Jesus, no já mencionado artigo publicado no Boletim Especial, encartado no de n.º 42, do IBCCRIM, reportando-se sobre a matéria em apreciação, subtítulo Limite temporal da suspensão do prazo prescricional, com a proficiência de costume, observa: “o legislador simplesmente determina que o decurso do tempo prescricional fica suspenso. Não limita o prazo. Sobre o tema, surgirão várias correntes: 1ª - a lei não fixou limite, de modo que o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparecer em Juízo, qualquer que seja o tempo decorrido; 2ª - deve ser considerado o máximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada à infração penal; 3ª - leva-se em conta o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada; 4ª - tem-se em vista o limite máximo do prazo prescricional previsto em nossa legislação, que é de vinte anos (CP, art. 109, I); 5ª - o limite temporal da suspensão é o mesmo da prescrição (CP, art. 109), em atenção ao mínimo abstrato da pena privativa de liberdade; 6ª - o limite extremo superior da suspensão da prescrição é o mesmo do art. 109 do CP, regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal”. (In ob. cit. p. 3, 2ª coluna – sem grifos no original – 30).

30. A corrente acolhida por Damásio foi a 6ª, tendo ele justificado o seu ponto de vista da forma a seguir transcrita: “O prazo de suspensão da prescrição não pode ser eterno. Caso contrário, estaríamos criando uma causa de imprescritibilidade. As hipóteses que não admitem a prescrição estão enumeradas na CF (art. 5º, XLIV), não podendo ser alargadas pela lei ordinária. Ora, permitindo-se a suspensão da prescrição sem limite temporal, esta, não comparecendo o réu em Juízo, jamais ocorreria, encerrando-se o processo somente com a sua morte, causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, I). Se, em face do crime, o Estado perde, pelo decurso do tempo, a pretensão punitiva, não é lógico que, diante da revelia, pudesse exercê-la indefinidamente. Por isso, entendemos que o limite da suspensão do curso prescricional corresponde aos prazos do art. 109 do CP, considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Assim, p. ex.., suspensa ação penal por crime de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), o impedimento do curso prescricional tem o termo máximo de quatro anos (CP, art. 109, V), i. e., o prazo prescricional da pretensão punitiva só pode ficar suspenso até quatro anos. Nesse limite, recomeça a ser contado o lapso extintivo, que é de quatro anos, considerada a pena máxima abstrata, computando-se o tempo anterior à suspensão. Cremos constituir um critério justo. Se, para permitir a perda da punibilidade pela prescrição o legislador entendeu adequados os prazos do art. 109, da mesma forma devem ser apreciados como justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da pretensão punitiva”. (In ob. e p. citadas – grifos do articulista p - 31).

31.O Professor Fernando Capez, reconhecidamente um dos mais brilhantes representantes da ala jovem do Ministério Público do Estado de São Paulo, em seu “Curso de Processo Penal”, Editora SARAIVA, 5ª Edição, SP – 2000, tratando do tema em foco, pontifica: “Período de suspensão da prescrição: para os crimes cometidos após 17 de junho de 1996, há um novo problema. Poderia a prescrição ficar suspensa indefinidamente por trinta, quarenta, cinqüenta anos, até que o acusado seja localizado? Não nos parece razoável este entendimento. As hipóteses de imprescritibilidade encontram-se elencadas taxativamente no Texto Constitucional no art. 5º, XLII (racismo) e XLIV (ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático), de modo que não se admite sejam ampliadas pela legislação infraconstitucional”. (In ob. citada, p. 526 – não há grifos no original - 32).

32. À luz do entendimento ora comentado, torna-se indispensável limitar-se esse período de suspensão do prazo prescricional advindo do art. 366 da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, posto que inadmissível a perpetuação do lapso prescricional, pena de manifesta inconstitucionalidade, donde os ensinamentos de CAPEZ, em sua obra e página citadas: “É necessário buscar-se um período máximo, após o qual o processo continuaria suspenso, mas a prescrição voltaria a correr pelo tempo restante (estava apenas suspensa). Este período máximo não pode ser o mesmo para todos os crimes, pois haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade. Imaginemos um mesmo prazo de suspensão para uma contravenção e um latrocínio... não seria razoável. Desta forma, o período máximo de suspensão deve ser o da prescrição calculada com base no máximo cominado abstratamente para a espécie. Por exemplo: um delito, cuja pena variasse de seis meses a dois anos de detenção; suspenso o processo e a prescrição, esta última voltaria a correr pelo tempo faltante após quatro anos a contar do despacho que determinou a sua suspensão, período correspondente à prescrição calculada com base na pena máxima de dois anos. Assim, o juiz, ao determinar a suspensão do processo e da prescrição, no mesmo despacho deverá esclarecer a data em que esta última voltará a correr. (33 – grifos do autor do artigo).

33. Para Júlio Fabrini Mirabete, in “PROCESSO PENAL”, ATLAS, 10ª ed. – SP 2000, p. 441, uma vez aplicada a suspensão  do processo, fica igualmente suspenso o curso da prescrição, restando no seu entender, acrescido ao art. 116 do Código Penal, uma nova causa impeditiva da prescrição às já existentes, não se podendo dizer, como pretendem alguns, que tal fato, dada a ausência de limite máximo da suspensão do prazo prescricional, no art. 366 da Lei n.º 9.271/1996, possa constituir inconstitucionalidade, estando, ademais, a matéria já pacificada, até porque, asseguradas estão no dispositivo, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a que se refere o art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. (34).

34. Mirabete, a exemplo de Capez, esposa o entendimento de que é indispensável limitar-se o prazo da suspensão
prescricional, sob pena de restar contrariado o princípio consubstanciado no art. 5º, incisos XLII e XLIV, da CF. Relativamente ao estabelecimento do prazo no máximo ou no mínimo da pena cominada abstratamente ao delito, como prefere parte considerável da doutrina, para a suspensão do curso prescricional, acredita não ser a melhor opção, visto que na ausência de regramento específico, melhor seria aplicar-se o prazo máximo previsto em lei, ou seja, o de vinte anos (art. 109, I, do CP), embora reconheça a tendência da jurisprudência em fixar o máximo da pena cominada à infração, conforme o estatuído no art. 109 do CP , in ob. cit., p. 442. (35).

35. Vicente Greco Filho, in “Manual de Processo Penal”, SARAIVA, 6ª edição, p. 295, reportando-se a respeito da matéria em exame, entende que estando implícito na CF o princípio da prescritibilidade dos delitos e das penas, inimaginável conceber-se como eterna, a suspensão do prazo prescricional prevista no art. 366 da supracitada Lei 9.271/1996, daí a aplicação, “por analogia in bonam partem, os prazos prescricionais da ação penal previstos no Código Penal, na seguinte conformidade, conciliando-se, inclusive a idéia de suspensão dos prazos: verificada
a revelia do réu citado por edital, suspende-se o processo e o prazo prescricional, mas este pelo tempo previsto no Código Penal para a prescrição da ação penal, com base na pena em abstrato cominada ao delito; decorrido esse lapso temporal, volta a correr a prescrição da ação penal interrompida pelo recebimento da denúncia, mantida a suspensão do processo, decretando-se a extinção da punibilidade quando esse prazo, anteriormente suspenso se escoar”. (36).

36. A respeito do tema em análise, pondera Mauro Viveiros, ilustre Membro do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em artigo publicado no Boletim de n.º 48, do IBCCRIM, p. 3: “Parece que o legislador, pela primeira vez, cuidou de examinar o reverso da moeda, por razões de ‘política criminal’, antes só invocada a favor dos criminosos, editando lei que, bem aplicada, constituirá sem dúvida importante instrumento a favor da Justiça Criminal, enquanto se perde precioso tempo e dinheiro, para pronunciar, no mais das vezes, ou uma condenação inexeqüível ou a absolvição”. Vê-se, assim, que o articulista em apreço, se insere entre aqueles autores que entendem persistir a suspensão do prazo prescricional, enquanto persistir a ausência do acusado. (37).

37. José Carlos G. Xavier de Aquino e José Renato Nalini, in “Manual de Processo Penal”, SARAIVA – SP, 1997, p. 240 (38), sem embargo da relevância do tema, simplesmente observam que os efeitos da revelia em decorrência da citação por edital, foram sensivelmente mitigados pelo legislador, com a promulgação da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, transcrevendo em seguida a cabeça do art. 366, nada dizendo sobre a retroatividade ou irretroatividade da suspensão, no que concerne aos processos em andamento, quando da entrada em vigor da mencionada lei, muito menos no que tange à prescritibilidade ou imprescritibilidade da suspensão do lapso prescricional, o que é deveras lamentável, o mesmo acontecendo com atinência à nova edição do “Curso Completo de Processo Penal”, do saudoso Professor Paulo Lúcio Nogueira, 11ª edição, SARAIVA, SP – 2000,
pp. 348 a 350, sob a supervisão, de Paulo Lúcio Nogueira Filho, cujo autor, como sabemos, era pródigo em apresentar aos seus inúmeros leitores, justamente as questões controvertidas (39).
Nalini, contudo, em artigo publicado na Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, volume n. 239, a partir da p. 5, intitulado “A LEI 9.271/96 E O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO”, traz a lume um brilhante trabalho em que destaca a contribuição do aludido Tribunal, com seus oitenta e dois Juízes, reportando-se sobre todos os relevantes temas surgidos com a promulgação da mencionada Lei Federal, onde são examinados os mais importantes assuntos, dentre os quais sobressaem a constitucionalidade, a hibridez ou não da norma, para efeito da viabilidade ou não da cisão dos institutos, apresentando, inclusive, o posicionamento dos Juízes que já se inclinaram pela retroatividade total, parcial e irretroatividade por inteiro do dispositivo, além de realçar o posicionamento desses mesmos Juízes, com atinência à problemática da suspensão do prazo prescricional, inclusive no tocante à imprescritibilidade ou não do dispositivo, até o comparecimento do réu a Juízo, para onde encaminho os interessados, ( apud, Biblioteca Digital LEX – LEX – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – 1991 a 1998 - 40), lembrando que José Carlos G Xavier de Aquino se inclui entre aqueles que admitem a retroatividade total do dispositivo, independentemente da data do fato ou do início do processo (In obra e Biblioteca citadas - 41).

38. No que pertine à retroatividade ou irretroatividade da suspensão do processo e do prazo prescricional, na forma estabelecida no art. 366, caput, do Código de Processo Penal com a atual redação oriunda da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, a matéria é da mesma forma controvertida, seja sob o ângulo doutrinário ou jurisprudencial, como veremos a seguir, cumprindo observar que os autores são praticamente unânimes no que concerne à aplicação imediata da suspensão processual, exceto para os processos em andamento, dada a impossibilidade da cisão, ou seja, de aplicar-se a lei pela metade, a saber: suspensão do processo, sem se suspender o curso prescricional.

39. O Professor Fernando da Costa Tourinho Filho, discorrendo sobre o tema ora examinado, reconhece, com o apoio de MANZINI, que a matéria processual entra imediatamente em vigor, na forma preconizada no art. 2º do nosso vigente Código de Processo Penal, reconhecendo, entretanto, que o mesmo não acontece, ao tratar o CPP de normas de conteúdo substantivo, de que se faz exemplo a suspensão do prazo prescricional: “O dispositivo contém duas normas: uma de índole penal (suspensão do prazo prescricional) e outra de ordem processual (suspensão do processo). A nosso juízo, findo o prazo da citação editalícia, o processo penal fica suspenso, sem prejuízo de poder o Juiz (faculdade) determinar a realização das provas consideradas urgentes”. E acrescenta em seguida: “O diploma legal em exame, ao determinar a suspensão do processo, deve ter tido incidência imediata, isto é, a partir 17-6-1996, quando se expirou a vacatio legis, nos termos do art. 2º, do CPP, porquanto se trata de norma processual penal... Mas, ao estabelecer a suspensão do curso da prescrição, a matéria é indiscutivelmente de natureza penal, subordinando-se às regras da temporalidade das normas penais.” (In ob. cit., pp. 193 a 194 – 42).

40. O autor em alusão, chamando à colação o art. 5º, inciso XL, da CF, o qual prescreve que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, dispositivo esse recepcionador do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, ratifica o pensamento esposado no parágrafo anterior, especialmente ao destacar que “parece claro que o diploma em análise, no seu aspecto penal, somente poderá ser aplicado às infrações que se verificaram a partir de 17 de junho de 1996, data em que começou a vigorar a Lei n.º 9.271, de 17-4-1996”. ( In ob. cit., p. 194 - 43).

41.Tourinho na redação utilizada, no parágrafo imediatamente seguinte de sua referida obra, p. 194, por estranho que possa parecer, deixa antever, salvo melhor juízo, que o art. 366 em referência, pudesse ser retroativamente aplicado, senão vejamos: “Há entendimento de que o art. 366, por inteiro, somente será aplicado aos fatos ocorridos a partir da vigência da lei. Não nos parece. Quanto à parte penal, propriamente dita, e que versa sobre a suspensão do prazo prescricional, sim. Não, contudo, no que tange ao aspecto processual, isto é, àquela parte que determina seja suspenso o processo, em razão do princípio da incidência imediata das normas processuais penais”... Acrescentando em seguida: ”Por outro lado, sua aplicação, na integralidade dos seus termos, aos processos em curso, fere o princípio proibitivo da retrotração da lei mais severa. Relativamente aos feitos em andamento e às infrações cometidas até 16 de junho de 1996, o procedimento ficará suspenso e o curso da prescrição deverá obedecer às normas previstas no estatuto penal, em que se destacam os arts. 109, 110, 112 e 117”. (44 – sem grifos no original).

42. Ao final, como visto, o autor em referência, culmina por deixar translúcida sua opinião anterior, qual a da irretroatividade da lei mais gravosa, no caso em espécie, a suspensão do prazo prescricional para os fatos ocorridos antes da vigência da Lei n.º 9.271, ou seja, 17 de junho de 1996; todavia, admite a cisão do dispositivo sob comento, isto é, a aplicação pela metade, certamente em razão da hibridez da norma – suspensão do processo, sem se suspender o lapso prescricional, para os processos iniciados antes da vigência da antecitada lei, contrariando no particular, como se verá, a interpretação doutrinária e jurisprudencial dominantes, inclusive da Suprema Corte. Tourinho chega mesmo a reconhecer que na hipótese aventada, suspensão tão só do processo, sem a correlata suspensão do prazo prescricional, (para os feitos em tramitação, quando da entrada em vigor da Lei n.º 9.271/1996), importa assegurar especial benefício ao acusado, posto que o Juiz apesar de impedido de prolatar sentença, o curso prescricional não se interrompe. Para ele o legislador percebeu tal circunstância, logo inadmissível pretender o direito pretoriano corrigir a lei, fazendo as vezes de legislador, e reforça - “Insista-se: a suspensão do lapso prescricional somente será possível quando se tratar de infração cometida do dia 17 de junho de 1996 para a frente. Aos processos em curso, não. Já no que respeita à suspensão do processo a norma tem incidência imediata, a menos que o legislador, expressamente dispusesse ao contrário, ressalvando os feitos em andamento”. (Ob. citada, p. 195 – 45).

43. Ousamos discordar do Ilustre Mestre, porquanto não foi esse, em absoluto, o pensamento do legislador - muito pelo contrário, o desejo da sociedade, expressada através de seus representantes, foi o de inibir a impunidade que lastimavelmente, repita-se, grassa em nosso País, sem que se possa olvidar a adequação do dispositivo às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sobejamente proclamadas neste artigo, máxime com a transcrição do ponto de vista esposado pela Professora Ada Pellegrini Grinover, em seu já citado trabalho publicado na parte especial do Boletim de n.º 42, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

44. Mirabete, dessa feita, em seu “CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO”, Editora Atlas, 5ª edição, SP 1997, p. 469, ao discorrer a respeito da matéria em relevo, o fazendo com a proficiência que lhe é peculiar, assinala: “Como a nova norma traz tratamento penal mais rigoroso, pois determina a suspensão do prazo prescricional, dificultando que se ponha fim ao jus puniendi do Estado, não pode aplicar-se retroativamente, o que cindiria o instituto processual, quando são interdependentes a suspensão do processo e a suspensão do prazo prescricional”. (Apud, Lucila Moreira Silveira, em Parecer ofertado no Processo n.º 025.02132-0, da Comarca de Santa Quitéria, deste Estado - 46).

45. Damásio Evangelista de Jesus, em artigo que fez publicar no exemplar de n.º 13, do Jornal da Associação Paulista do Ministério Público, intitulado “Revelia e Prescrição”, pontifica: “a corrente que se orienta no sentido da suspensão dos processos em andamento, permitindo, porém, o curso do prazo prescricional, desequilibra a balança, dando à defesa, como arma, uma metralhadora, e à acusação um revólver calibre 32 sem balas. É como colocar os autos do processo num armário, aguardando-se a prescrição”. (Apud, Lucila Moreira Silveira, no já citado parecer - 47).

46. A respeito do conflito temporal surgido com a nova redação dada ao art. 366 do CPP, pela Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, com entrada em vigor a partir de 17 de junho do dito ano, cremos de bom alvitre, a transcrição da opinião do Professor Fernando Capez, relativamente às principais controvérsias decorrentes do aludido dispositivo legal: “a primeira delas consiste na polêmica sobre a sua aplicação no tempo. Com efeito, trata-se de uma norma mista que possui uma parte de direito processual e a outra de direito material. Na hipótese de o crime ter sido cometido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.271/96, fica a dúvida de como o magistrado deve proceder. É que as regras processuais têm incidência imediata, aplicando-se a todos os processos em andamento, não importando a data em que foi praticada a ação ou omissão delituosa (CPP art. 2º). Deste modo, mesmo que o crime tenha sido cometido antes do início da vigência da nova legislação, de acordo com a sistemática do Código de Processo Penal, o juiz deveria determinar a suspensão imediata do processo, tão logo constatasse a hipótese ensejadora. Por outro lado, no que pertine à parte Penal do art. 366 do CPP, o tratamento seria diverso, já que a inovação legal prejudicou a situação do agente ao determinar a suspensão do prazo prescricional e, assim, preservar intacta a pretensão punitiva estatal.” (In obra citada, pp. 524 a 525 – 48).

47. De acordo com a mesma fonte a nova regra, ou seja, o art. 366 do CPP jamais poderia retroagir, para prejudicar o acusado, haja vista, o estatuído no art. 5º, inciso XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, surgindo em face da problemática, desde a vigência da lei, não menos de três posições doutrinárias, a saber: a primeira, consistente na aplicação imediata da parte processual, isto é, suspensão do processo para os feitos em curso, aplicando-se a de natureza penal exclusivamente para os processos iniciados a partir de 17 de junho de 1996, cindindo-se, pois o processo; a Segunda, admitindo a aplicação imediata da norma e por inteiro, ou seja, suspensão do processo e do lapso prescricional, de vez que inadmissível a cisão, mesmo em se tratando de processos iniciados antes da vigência do dispositivo em alusão; enquanto a terceira, embora inadmitindo a exemplo da Segunda posição, a divisão da norma, sustenta no entanto a irretroatividade do dispositivo em sua plenitude, uma vez que a matéria de natureza penal é mais gravosa para o réu, donde dever-se levar em consideração para efeito de determinação da retroatividade ou não, em se tratando de normas híbridas, a parte penal, conforme seja ela mais ou menos benéfica para o acusado, sobrepondo-se, em conseqüência, à matéria de natureza processual. Este é o pensamento de Capez, sendo, ademais, o ponto de vista acolhido pela doutrina e a jurisprudência dominantes, como se verá. (In obra e p. citadas – 49).

48. O Professor Vicente Greco Filho em seu supracitado “Manual de Processo Penal”, acompanha a douta maioria, com atinência ao assunto ora focalizado: “Essa hipótese de suspensão da prescrição deve ser acrescentada aos casos do art. 116 do Código Penal. Trata-se de norma de direito material, desfavorável ao acusado e, portanto, somente aplicável aos fatos posteriores à referida lei. Como a suspensão do processo está vinculada à suspensão da prescrição e como não é possível empregar uma única regra somente em parte, entendemos que a disciplina integral (suspensão do processo e suspensão da prescrição) aplica-se apenas aos processos relativos a fatos ocorridos posteriormente à sua vigência. Quanto aos anteriores, vigora a regra anterior do Código, qual seja a de que não há suspensão do processo nem da prescrição, relativamente aos fatos anteriores à vigência da Lei n.º 9.271/96”. (Ob. citada, p. 295 – 50).

49. A matéria como se vê é por demais controvertida, muito mais ainda, quando de sua entrada em vigor, dada a inexistência das contribuições pretorianas, sendo oportuno lembrar, como faz o Professor Luiz Flávio Gomes, no artigo igualmente publicado no já tantas vezes referido Boletim de n.º 42 do IBCCrim, Edição Especial, intitulado “Da retroatividade (parcial) da Lei n.º 9.271/96 (Citação por edital)” ((In. Ob. e Boletim Especial citados, p.4, letra d – (51), que durante o período de vacatio legis, os Magistrados da Capital, reunidos no Fórum Criminal Central de São Paulo, manifestaram a intenção de aplicar a lei na sua inteireza, retroativamente, sem falar que o douto penalista, Professor Antônio Magalhães Gomes Filho, com o intuito deliberado de discutir o palpitante tema, propôs para o encontro que se realizaria na sede do Ibccrim, no dia 21 de maio de 1996, o acolhimento da posição intermediária, que como se sabe admite a suspensão do processo, sem a correspondente suspensão do prazo prescricional, para os fatos delituosos verificados antes da vigência da mencionada Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, em vigor desde 17 de junho de 1996. (Apud Luiz Flávio Gomes, em obra e p citadas - 52).

50. O renomado Professor Luiz Flávio Gomes, no artigo citado, defende com brilhantismo a tese da retroatividade parcial da Lei n.º 9.271/1996, para os feitos em andamento ou para os crimes perpetrados antes da vigência desta lei, respaldado nos mais notáveis estudiosos da matéria, como se vê das letras h e i, do seu dito artigo, para onde remeto os interessados, transcrevendo a seguir, o inteiro teor da letra g, onde o ilustre Magistrado e Mestre em Direito Penal pela USP, expressa com a sua habitual proficiência o seu pensamento: “Voltando à Lei 9.271/96, urge recordar: numa parte ela é benéfica, noutra é prejudicial. A doutrina da irretroatividade total da nova lei, respaldada embora em maior segurança jurídica, o que se refere à sua parte benéfica, deixa de atender o preceito constitucional da retroatividade da lei nova benéfica (ferindo, com isso, o que dispõe o art. 5º, § 1º, da CF). A posição da retroatividade total da lei nova, incluindo o que se relaciona com a suspensão do curso prescricional, viola também a CF, visto que admite a retroatividade de uma lei prejudicial. A única postura que não faz “tabula rasa” da Constituição é a intermediária, segundo a qual: deve retroagir a parte benéfica (processual garantista) e não retroagir a parte prejudicial (suspensão do curso da prescrição).

Faz-se oportuno acrescentar: no caso da Lei 9.271/96, por coincidência, a parte benéfica é a processual. Com isso tem incidência inclusive a norma do art. 2º do CPP, que manda aplicar as leis processuais imediatamente. Esse critério puramente formal da lei, como vimos, não é acolhido nos dias atuais. Mas aqui coincide com o mandamento constitucional.” (In ob. e p. Citadas – 53).

51. O Professor e Promotor de Justiça Eduardo Araújo da Silva, Mestrando em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo, em artigo publicado no Boletim de n.º 47, do IBCCrim, enfrentando a questão intertemporal da suspensão do processo e discordando de Luiz Flávio Gomes, para quem é possível a suspensão em todos os processo em andamento, defende o ponto de vista, com o apoio de Mirabete, Tourinho e Frederico Marques, que a revelia é matéria puramente processual e como tal não pode ser alcançada pela nova Lei 9.271/1996, a não ser para os fatos ocorridos a partir de sua vigência, isto é, de 17 de junho de 1996 em diante, nunca para os anteriores, até mesmo porque, a teor do art. 2º, do CPP, a incidência da matéria processual não obstante imediata, não prejudica os atos e os efeitos praticados sob a égide da legislação anterior, sendo a transcrição que se segue, o resumo do pensamento do nobre Professor: “Em apertada síntese, portanto, afigurando-se a suspensão do processo erigida pela Lei n.º 9.271/96, matéria eminentemente de cunho processual, não poderá retroagir para anular ou rescindir a revelia regularmente decretada antes de sua vigência, bem como os seus efeitos ulteriores, aplicando-se somente aos casos de não comparecimento por ocasião de chamamento editalício, verificados a partir de 17 de junho de 1996, data de vigência da lei.” Demonstrado restou que Eduardo Araújo Silva, não comunga com duas das três posições analisadas por Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez, retroatividade total e retroatividade parcial, mas sim, com a da irretroatividade total, obviamente, para os fatos delituosos praticados antes de 17 de junho de 1996, data de vigência da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, filiando-se, pois, à corrente defendida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, como teremos oportunidade de ver. (In ob. citada, p. 4 – 54).

52. Damásio em sua obra “Código Penal Anotado”, Editora Saraiva, 9ª edição, 1999, pp. 340 a 341 (55), nos comentários ao art. 116, tratando da questão da retroatividade ou aplicação imediata da lei, assim se pronuncia: “A norma do art. 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o ‘desenvolvimento do processo’ (Manzini, Tratato de diritto processuale penale, 1:68 e 69).(Apud, Damásio E. de Jesus, in obra e páginas citadas – 56). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional é de direito penal material. Temos, então, uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual.” Em tal hipótese, segundo o renomado Mestre, deve prevalecer a norma de natureza penal, sem falar que se suspendendo o processo, suspenso restará o lapso prescricional, donde, pois, a impossibilidade da cisão, sob color de aplicação imediata da norma processual e não aplicabilidade da de ordem penal, presentes os ditames do art. 2º, do CPP e do art. 5º, inciso XL, da CF, respectivamente, como desejam alguns doutrinadores, como visto no decorrer deste trabalho, cuja finalidade precípua, é mostrar, em especial para os Magistrados e Promotores de Justiça e, naturalmente aos estudantes, como para quantos vierem a se interessar pelo controvertido tema, a posição doutrinária e jurisprudencial, que como tivemos ensejo de verificar, sem embargo de decorridos mais de quatro anos da vigência da Lei 9.271/1996, quando das Correições Gerais realizadas em quase todas as Comarcas do Estado do Ceará, no biênio compreendido entre 1º de fevereiro de 1999 a 1º de fevereiro de 2001, ainda continua a promover posições divergentes, uns admitindo a retroatividade parcial (suspensão do processo) outros a irretroatividade total, obviamente, em se tratando dos fatos ocorridos antes da vigência da dita Lei 9.271/96. (Obra citada pp. 341 a 342 – 57 – grifos do articulista).

53. Ubiratan Cazetta, Procurador da República e Professor de Direito Processual Penal do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, no Estado do Pará, também em artigo publicado no Boletim do IBCCrim, desta feita no de n.º 51, intitulado “Da Impossibilidade de Aplicação da Lei n.º 9.271/96 aos Processos Pendentes”, a exemplo de Damásio, Capez e tantos outros, se filia à corrente que inadmite a retroatividade parcial, seja no tocante à suspensão do processo, seja com atinência à suspensão do prazo prescricional, sendo, portanto, terminantemente contrário à cisão das normas ínsitas no caput, do art. 366, da Lei 9.271/96, de sorte que para ele “somente poderá ser aplicado aos fatos típicos ocorridos a partir do dia 17 de junho 1996 (inclusive), sob pena de ofensa ao art. 5º, XL, da Constituição Federal. (Ob. cit. p.7 – 58 – grifos do autor deste artigo).

54. Eduardo Reale Ferrari e Rosier B Custódio, o primeiro, advogado e Professor Universitário, além de Mestrando em Direito pela Universidade de Coimbra, e a última, advogada e Diretora do IBCCrim, em artigo denominado de “A LEI N. 9.271/96 E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA”, que fizeram publicar no Boletim de n.º 56, pp. 10 a 11, ao discorrerem sobre o tema da Retroatividade e da Irretroatividade da Lei n.º 9.271, para os processos em tramitação ao ensejo da vigência da aludida lei, se inscrevem em discordância com a douta maioria, entre aqueles que admitem a suspensão do processo, sem a correlata suspensão do prazo prescricional. (59).

55.Examinada a matéria sob o ângulo doutrinário, vejamo-la, agora, sob o prisma jurisprudencial, partindo-se do Tribunal de Alçada, até chegarmos ao Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Constitucional do País, a fim de que se possa, da mesma forma que se fez em relação às posições acolhidas pela doutrina, seja, igualmente, possível aquilatar o pensamento que domina os nossos pretórios, da mais simples até à mais elevada Corte de Justiça da Nação.

56. O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, tratando do tema da aplicação parcial ou por inteiro, ou da irretroatividade total do art. 366 do CPP, (com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.271, de 17.04.1996, em vigor no País desde 17.06.1996), para os fatos verificados antes de sua vigência, ainda hoje tem se posicionado em ambos os sentidos, isto é, retroatividade da parte benéfica (suspensão do processo) e irretroatividade da parte gravosa (suspensão do prazo prescricional), sem falar na terceira corrente, por sinal, a seguida pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, aquela que versa sobre a impossibilidade da cisão dessas normas, ensejando a irretroatividade total: nem se suspende o processo e muito menos, o lapso prescricional, seguindo-se na conformidade do estatuído no art. 2º, do Código de Processo Penal, que como se sabe, embora proclame a incidência imediata da norma processual, ressalva, no entanto, a validade dos atos e, evidentemente, os efeitos praticados sob a vigência da lei anterior, sendo essa, também a corrente dominante no TACRIM-SP, conforme nos diz José Renato Nalini, na síntese do seu já mencionado artigo publicado no volume de n. 239 da Revista de Jurisprudência do STF (60). Com efeito, a 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo, no Recurso em Sentido Estrito n.º 1.108.105/3, de Americana, do qual foi relator o eminente Juiz Ary Casagrande, em julgamento unânime, datado de 21.10.1998, publicado no Boletim de n.º 76, do IBCCrim, de março de 1999, p. 338, admitiu a aplicação parcial do art. 366 do CPP, isto é, a suspensão do processo, mas não da prescrição, para os fatos anteriores à vigência da lei nova. No corpo do acórdão o relator destaca a constitucionalidade do dispositivo e afirma inexistir qualquer impedimento à retroatividade parcial do novo diploma, merecendo destaque ainda o seguinte trecho: “Assim, nos termos consignados, era mesmo o caso de suspensão do processo como fez o magistrado. E também é o caso de deixar fluir normalmente o prazo prescricional, desde a última causa interruptiva, sem qualquer suspensão, pois trata-se de fato anterior à lei nova”. (Ob. e p. citadas – 61 – grifos do articulista).

57. O supracitado Tribunal de Alçada de São Paulo, por sua 4ª Câmara Criminal, no Recurso em Sentido Estrito de n. 1.202.893/3, de SP, de que foi relator o Juiz Devienne Ferraz, julgado a 06.06.2000, também admitiu a retroatividade parcial, cabendo destacar do acórdão, a passagem abaixo indicada: “No tocante à fluência ou suspensão do prazo prescricional, data venia das vozes divergentes, trata-se a Lei n.º 9.271/96, como já afirmado, de norma mista, por conter também disposições de conteúdo penal, de tal forma que estas devem ser aplicadas retroativamente na parte que beneficiar o réu, como dispõe, o art. 2º, § 2º, do Código Penal, mas não podem retroagir em prejuízo dele, a teor do que preceitua o art. 5º, XL, da Constituição Federal.” (In Boletim n.º 93, do IBCCrim, de agosto de 2000, p. 474 – 62).

58. Segundo Damásio Evangelista de Jesus, in “Código Penal Anotado”, páginas 341 a 342, o aludido Tribunal de Alçada de São Paulo, por suas Câmaras Criminais, tem adotado os três posicionamentos para os feitos criminais em andamento antes da vigência da nova lei, existindo decisões que permitem a retroatividade total (suspensão do processo e do prazo prescricional), retroatividade parcial (suspensão do processo, sem se suspender o lapso prescricional) e irretroatividade por inteiro (não se suspende o processo e nem o prazo da prescrição), para onde encaminho os interessados (63).

59. Em recentíssima publicação do IBCCrim, n.º 97, p. 504, de dezembro de 2000, o mesmo Tribunal de Alçada, igualmente por sua 4ª Câmara Criminal, mais uma vez admitiu a aplicação fracionada da Lei n.º 9.271/96, inobstante as decisões do STF, contrárias à cisão, como se vê do acórdão igualmente indiscrepante, de que foi relator o Juiz Figueiredo Gonçalves, no julgamento da Apelação n.º 1.204.153/1, de São Paulo, julgada a 1º.08.2000, de onde foram destacados no dito Boletim, os seguintes tópicos: “A Constituição Federal, no seu art. 5º, XL, dispõe ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’, equivalendo dizer, sempre que trouxer algum benefício deverá ter aplicação retroativa. A norma constitucional é cogente, impondo a retroação da lei ordinária, não importando se parcialmente ou totalmente benéfica, pois a norma maior não diferencia, limitando-
se o preceito de comando à retroação, sempre que houver benefício ao acusado”. (64).

60. A egrégia Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Habeas-Corpus n.º 221.543-3, de Ribeirão Preto, do qual foi relator o Preclaro Desembargador Gonçalves Nogueira, datado de 30 de dezembro de 1996, relativamente ao tormentoso tema, inadmitiu a aplicação parcial e por inteiro do art. 366 do CPP, para fatos ocorridos antes da vigência da Lei 9.271/1996, como pode ser visto da ementa a seguir transcrita: “PROCESSO CRIME – Suspensão do curso e do prazo prescricional – Inadmissibilidade – Réu revel citado por edital – Prática delituosa anterior à vigência da Lei Federal n. 9,271, de 1996 – Irretroatividade por inteiro do art. 366 do Código de Processo Penal – Decisão cassada – Ordem concedida para esse fim”. (Apud, LEX – JTJ, n.º 195, pp. 325 a 328 – 65).

61. A Quarta Câmara Criminal do referido Tribunal de Justiça, em julgamento de 30.09.1997, tendo como relator o Desembargador BITTENCOURT RODRIGUES, em sede de RSE (n. 232.106 - 3 - SP), também por unanimidade, decidiu: “PROCESSO CRIME – Suspensão – Manutenção, porém, do curso do prazo prescricional – Inadmissibilidade – Irretroatividade por inteiro do art. 366 do Código de Processo Penal – Artigos 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e 2º, parágrafo único, do Código Penal – decisão cassada – Processamento normal do feito determinado – Recurso provido.” (Apud – LEX –JTJ – 205, p. 293 – 66).

62. Do mesmo Tribunal, da mesma Câmara e igual relator, temos o acórdão pertinente ao H-C n.º 216.800 – 3, cujo julgamento se deu a 3 de novembro de 1996, com a seguinte ementa: “Habeas Corpus – Lei n.º 9.271, de 1996 – Incidência sobre atos realizados antes da entrada em vigor – Inadmissibilidade. Estando prevista sua entrada em vigor sessenta dias após sua publicação (art. 2º), os atos processuais realizados antes desse termos estão cobertos pela preclusão)”. O Desembargador Bittencourt Rodrigues, na parte decisiva de seu voto, destaca que “tendo essa lei passado a vigorar em 17 de junho transato, os atos processuais e instrutórios realizados antes dessa data foram válidos, em razão da preclusão, decorrente do princípio de que as normas processuais têm efeito ex nunc, ou seja, atingindo apenas os atos ulteriores à sua vigência.” (In obra citada, vol. 195, p. 325 – 67).

63. Nessa mesma linha de raciocínio, isto é, da irretroatividade total da lei n.º 9.271/1996, para os delitos verificados antes de sua vigência, pontificam os eminentes Desembargadores Jarbas Mazzoni e Hélio de Freitas, integrantes, respectivamente, da 1ª e 4ª Câmaras Criminais do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, consoante se vê dos excertos das ementas e dos votos a seguir transcritos: “PROCESSO CRIME – Suspensão – Revelia – Fato delituoso ocorrido anteriormente ao advento da Lei Federal n. 9.271, de 1996 – Inaplicabilidade do art. 366 do Código de Processo Penal – Suspensão do processo que implica, também, a suspensão do prazo prescricional, prejudicial ao paciente – Constrangimento ilegal ocorrente – Ordem concedida para anular a decisão concessiva da suspensão, determinando o prosseguimento do feito.” No voto o Desembargador Mazzoni, traz à colação as lições de Damásio e Mirabete, bem assim arestos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do seu próprio Tribunal (LEX – JTJ – n.º 220, páginas 360 a 364 – HC n. 267.123 – 3, julgado a 4 de novembro de 1998 – 68). O acórdão da 4ª Câmara Criminal, julgado a 30 de junho de 1998, enfoca em parte da ementa: “PROCESSO CRIME – Suspensão do seu curso e do prazo prescricional – Prática delituosa anterior à vigência da  Lei Federal n. 9.271, de 1996 – Irretroatividade por inteiro do art. 366 do Código de Processo Penal – Habeas corpus concedido de ofício para anular a decisão e determinar o prosseguimento regular do feito”. O relator em seu voto, a exemplo de seu não menos ilustre par, traz igualmente à colação, contribuições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, demonstradoras da impossibilidade da aplicação parcial do dispositivo sob comento, aos fatos praticados antes de entrar em vigor a Lei n.º 9.271/1996, para onde remeto os eventuais leitores ( Apud LEX Editora – JTJ, n. 214, pp. 332 a 335 – 69).

64. O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, através de sua Primeira Câmara Criminal, em acórdão do qual foi relator o eminente Desembargador Francisco de Assis Nogueira, a respeito da matéria em exame, esposou o ponto de vista a seguir transcrito: “Recurso crime em sentido estrito. Aplicabilidade imediata da Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao art. 366 do Código de Processo Penal, nos processos criminais em andamento, somente na parte menos gravosa para o réu. Recurso provido em parte. Decisão unânime.” In Diário da Justiça nº 17.047 – 70).

65. A Câmara Criminal em alusão, certamente depois da aposentadoria do Desembargador Assis Nogueira, ocorrida em outubro de 1997, vem se posicionando indiscrepantemente, na conformidade das decisões do Supremo Tribunal Federal, isto é, no sentido da irretroatividade por inteiro do art. 366 do Código de Processo Penal, para os fatos verificados antes de vigorar entre nós a Lei Federal nº 9.271/1996, seguindo no particular, o pensamento do eminente Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha. (70-A)

66. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento do HC n.º 569/97, em que foi vencido o relator originário, o eminente Desembargador Gama Malcher, insigne Professor de Direito Processual Penal da Universidade Gama Filho, também se posicionou por sua 3ª Câmara Criminal, pela retroatividade parcial do art. 366 do Código de Processo Penal, para os fatos praticados antes da vigência da Lei n.º 9.271, de 17.04.1996, em vigor desde 17.06.1996: Revelia. Aplicação retroativa do art. 366 do CPP (Lei n. 9.271/96). Suspensão do Processo e não do prazo prescricional. Comporta transcrever do acórdão em referência, o seguinte trecho: “Sendo o réu revel, suspende-se o processo sem se suspender a fluência do prazo prescricional pois a matéria de extinção de punibilidade é de natureza material e não processual. A nova redação do artigo 366 do Código de Processo Penal contém dois preceitos – um processual, de vigência imediata e geral, e outro (o relativo à prescrição) de natureza substantiva; são duas normas de diversa natureza contidas no mesmo preceito sendo permitida a retroatividade da Segunda, mais benéfica.” (Rel. designado, Des. Carlos Brazil, julgado a 22.07.1997 – apud, Caderno de Jurisprudência do Boletim do IBCCrim, n.º 61, p. 225 – 71).

67. O Desembargador Álvaro Mayrink da Costa, da 3ª CCrim. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no RSE n.º 333/97, de Três Rios, julgado por maioria de votos, em data de 10.02.1998, também se posicionou pela retroatividade parcial do art. 366 do CPP, pertinentemente aos fatos ocorridos antes de 17 de junho de 1996, como se vê da ementa constante do Caderno de Jurisprudência do Boletim do IBCCrim de n. 69, p.281, assim como de parte do acórdão abaixo transcrito: “Art. 366 do CPP alterado pela Lei n.º 9.271/96. Aplicação retroativa. Suspensão do processo e não da prescrição. Possibilidade.” “ 1 - A questão relevante, no momento, configura-se em relação aos processos em andamento, pois a norma do art. 366 do CPP com a redação dada pela Lei n. 9.271/96 só é aplicável a partir do dia 17 de junho de 1996, data em que entrou em vigor. 2 – Sendo de natureza mista formal e material, apresenta um comando único com um duplo aspecto e, por via de conseqüência, preenchidos os requisitos legais do art. 366, deve ser suspenso o processo e o prazo prescricional deverá ser contado normalmente, sem nenhuma interrupção ou suspensão”. (72).

68. Em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, contra decisão prolatada pelo Meritíssimo Juiz da 9ª Vara Federal de Minas Gerais, determinando a suspensão do processo, sem a correlata suspensão do curso prescricional, entendeu o egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região ser impossível a separação dos dois institutos, isto é, suspensão do processo, sem a conseqüente suspensão do prazo prescricional. O eminente Juiz Olindo Menezes, relator do recurso sob comento (n. 1998.01.00.026404 – 2), chega mesmo a afirmar que o seu Tribunal, quando do julgamento de uma Correição Parcial (n. 149/97), oriunda do Estado da Bahia, “decidiu por maioria, que, em relação aos fatos anteriores à nova redação do preceito, cabe a suspensão do processo, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, porém sem a suspensão do prazo prescricional, por tratar-se de norma mais gravosa, de natureza penal”. Consoante a mesma fonte, conduziu o acórdão o Dr. Tourinho Neto (cf. DJ de 18.08.1997, p. 64.001), em o qual ficou permitida a cisão dos institutos, de modo a possibilitar tão só a aplicação do de direito processual. (Apud LEX – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, volume 121, pp. 405 a 407 – 73 – grifos do articulista).

69. De acordo com o Magistrado em relevo, pouco tempo depois, em 1º de julho de 1997, quando do julgamento de nova Correição Parcial, igualmente procedente da Bahia (151/97), onde o dito Tribunal tornou a decidir, mas de forma oposta ao decisum anterior, no qual continuou vencido, dessa feita ao lado de Tourinho Neto, por entenderem “nas pegadas de precedente do Supremo Tribunal Federal, que, contendo a inovação um misto de princípios de direito processual e de direito penal, deveria prevalecer este.” Vê-se, assim, que a matéria diante dos julgamentos de nossos Tribunais, ainda continua controvertida, embora majoritariamente entendida no sentido da irretroatividade total do dispositivo, para os fatos ocorridos antes da vigência da Lei n.º 9.271/1996, a saber: 17 de junho de 1996, como passou a se posicionar o relator do processo em epígrafe, Juiz Olindo Meneses, conforme manifestado na parte final de seu voto, por sinal o condutor do acórdão: “Diante do exposto, e abdicando da posição assumida no julgamento das referidas correições parciais, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para, cassando a decisão recorrida, determinar que o processo tenha regular andamento, segundo a norma anterior à Lei n.º 9.271/96.” (In ob. cit., p. 408 – 74 – Grifos do autor).

70. O Tribunal Regional Federal da Terceira Região, na Apelação Criminal nº 98.03.000479-4, da qual foi relator o Juiz Pedro Lazarano, julgada a 27.10.1998 e publicada no DJU de 22.12.98, tratando do tema ora examinado, decidiu: “1. – A nova redação dada ao artigo 366 do Código de Processo Penal que determina a suspensão do processo e da prescrição, quando o réu citado por edital não comparecer e não constituir advogado, na parte em que suspende o prazo prescricional, é mais desfavorável ao réu, razão pela qual aplicável no caso a regra do art. 5º, XXXIX e XL da CF, ou seja, a irretroatividade da lei mais danosa”. E acrescenta a seguir: “2 – É certo que a parte do preceito legal que suspende o processo é mais benéfica ao réu, entretanto, não se pode aplicar outra, pois, assim agindo, estaria o Judiciário criando uma nova forma, o que é inconstitucional.” (Apud Boletim nº 75 do IBCCrim, in ‘Caderno de Jurisprudência’, p.327 – sem grifos no original – 75).

71. O egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento da apelação criminal n.º 99.02.00254-4, datado de 06.04.1999, publicado DJU de 29 de junho de 1999, pp. 93/94, de que foi relator o Juiz Luiz Antônio Soares, não discrepa dos congêneres, conforme se verifica da ementa e dos trechos imediatamente transcritos: “Suspensão da prescrição. Art. 366, caput, do CPP, com a redação advinda da Lei nº 9.271/96. Retroatividade. Não cabimento. “I – Artigo de lei que reúne dois princípios integrados (suspensão do processo e suspensão do
prazo prescricional). Não se pode cindi-los para o fim de aplicação retroativa. II – A aplicação da regra importa em criação de situação mais gravosa para o réu. Inadmissibilidade de aplicação retroativa da lei penal. Direito indisponível. Constituição Federal, art. 5º, XL. As causas de suspensão ou impedimento do curso do prazo da prescrição são de direito material. III – Recurso conhecido e parcialmente provido.” (76).

72. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em apelação criminal de que foi relator o hoje Min. Gilson Dipp, acolheu o ponto de vista dominante na doutrina e na jurisprudência: “Apreciando pedidos de correição parcial, esta turma firmou posição no sentido do voto do Juiz VOLKMER DE CASTILHO, de que a alteração do disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, pela Lei n.º 9.271, de 1996, pretendeu garantir a efetiva defesa do réu, sem prejudicar ou diminuir a atuação punitiva do Estado, de modo que, se aplicada a norma retroativamente, suspenso ficaria também o prazo prescricional. Nesse caso, a situação do réu seria agravada, esbarrando, então, no princípio constitucional expresso pelo art., 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988.” (In LEX, JSTJ e TRF, volume 99, p. 569, ap. julgada a 1º de abril de 1997 – 77).

73. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na ap. Criminal 1.767 (97.05.26768-5), de Pernambuco, por conduto do eminente Juiz Castro Meira, comunga do mesmíssimo pensamento já esposado pelos demais Tribunais Regionais Federais, entendendo inadmissível a retroatividade do art. 366 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.271, de 17.04.1996, para os delitos levados a efeito antes de entrar em vigor a dita lei, ou seja, antes de 17 de junho de 1996, haja vista o que consta do item II, da ementa da supracitada apelação: “II – Art. 366, CPP, com a redação dada pela Lei n.º 9.271/96: irretroatividade total do novel dispositivo, que não se aplica aos réus revéis citados por edital, se a infração fora cometida antes da vigência dessa norma.” (In LEX – JSTJ e TRF, Vol. 107, p.593 – 78).

74. O Meritíssimo Juiz de Direito da Décima Quarta Vara Criminal da cidade São Paulo, com esteio no art. 366 do CPP, na Ação Penal movida pela Justiça Pública em desfavor de A A S, em andamento quando da edição da Lei n.º 9.271/1996, na esteira da doutrina e da jurisprudência que julgou aplicável à espécie, a retroatividade total do novo dispositivo, suspendeu o processo, assim como o prazo prescricional, motivando a impetração de Habeas-Corpus, visando reformar parcialmente o decisum, posto que no entendimento da causídica impetrante, inaplicável à paciente, a suspensão do lapso prescricional, em virtude da impossibilidade de retroagir a lei em detrimento da acusada, no caso em tela, de vez que mais gravosa, pena de manifesta infringência ao estatuído no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal. O egrégio Tribunal de Alçada de São Paulo, por sua Nona Câmara Criminal, denegou a ordem impetrada, mantendo, pois, a decisão recorrida, ensejando Recurso Ordinário de Habeas-Corpus perante o colendo Superior Tribunal de Justiça, recurso esse julgado em 09.06.1997 e que recebeu o n.º 97.0030532-5, tendo o eminente relator, Ministro William Patterson no voto condutor do acórdão, dado provimento parcial ao recurso, o qual recebeu da Turma, acolhimento indiscrepantemente, recebendo a mesma ementa do de n.º 6.406, também procedente de São Paulo, através da mesma relatoria: “PENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N. 9.271, DE 1996 (ART. 366 DO CPP). RETROATIVIDADE. DESCABIMENTO. I - Contendo a norma do art. 366 do CPP, com a redação da Lei n. 9.271, de 1996, dois princípios integrados (suspensão do processo e do prazo prescricional), não se pode cindi-los, para fins de aplicação retroativa, mesmo porque disso nenhum benefício resultaria ao réu. II – Recurso provido, em parte” (Apud LEX , JSTJ e TRF, Vol. 105, pp. 310 a 313 – 79).

75. O preclaro Ministro Edson Vidigal, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, apreciando na qualidade de relator do Habeas-Corpus n. 6.893 – SP (98.000-4901-0), embora reconhecendo a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da matéria objeto deste artigo, “ora pela retroatividade total do novo texto do CPP, art. 366, ora pela retroatividade parcial, e afinal, pela irretroatividade”, reconhece, igualmente, que a jurisprudência e a doutrina dominantes, preferiu acolher a tese da irretroatividade, estando o acórdão da Quinta Turma, julgado a 14 de abril de 1998 e publicado no DJU de 15 de junho do mesmo ano, assim ementado: “PENAL. PROCESSUAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADVENTO DA LEI N. 9.271/96. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO. I – A Lei n. 9.271/96, que alterou os termos do art. 366 do CPP, não tem aplicação retroativa, por causar prejuízo ao réu, tendo em vista a impossibilidade jurídica de cindi-la só para suspender o processo, sem contudo, suspender o curso da prescrição. II – ‘Habeas corpus’ conhecido; pedido indeferido. (Apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 110, pp. 271 a 274 – 80).

76. Cumpre observar que por ocasião de seu voto, o eminente Ministro Edson Vidigal, traz à luz, idênticos pontos de vista, esposados pelos não menos eminentes Ministros William Patterson e Cid Flaquer Scartezzini, todos, repita-se, no sentido da irretroatividade plena da Lei n. 9.271, de 1996, para os processos em andamento quando de sua entrada em vigor, isto é, a 17 de junho de 1996, para onde encaminho os eventuais interessados ( in ob. e pp. Citadas – 81), estando a lição do Ministro Scartezzini, assim retratada: “A Lei n. 9.271/96, não se aplica aos crimes praticados em data anterior à sua vigência, por veicular norma de natureza penal mais gravosa ao acusado, quando prevê a suspensão do prazo prescricional” (82), sem falar que o Ministro José Dantas comunga desse mesmo pensamento, como se vê do RHC n. 6.142, de SP, publicado no DJ de 24.04.1997, p. 9.040, (83) extraído do voto do Ministro José Arnaldo, igualmente do STJ, condutor do acórdão a seguir transcrito: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU REVEL. SUSPÉNSÃO DO PROCESSO E DO LAPSO PRESCRICIONAL. CRIME COMETDO ANTES DA LEI N. 9.271/96. INAPLICABILIDADE. I – Por se tratar de regra de caráter híbrido, penal de direito material e processual, inaplicável é o art. 366 do CPP às infrações cometidas antes da vigência da lei n. 9.271/96. II – Precedentes do STF e do STJ. III – Recurso conhecido e desprovido.” (Apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 102, pp. 307 a 311 – 84).

77. Os Ministros Jorge Scartezzini (85),Vicente Leal (86) Felix Fischer(87) e Gilson Dipp (88), posicionam-se igualmente pela inaplicabilidade do art. 366 do CPP, relativamente às infrações praticadas antes da vigência da Lei n.º 9.271/1996, consoante se vê das ementas transcritas no acórdão pertinente ao Recurso Especial n.º 164.717, oriundo de São Paulo (98.0011787-3), do qual foi relator o Ministro Scartezzini, para onde encaminho os interessados. (Apud LEX, in Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, n. 128, pp. 368 a 371).

78. O excelso Supremo Tribunal Federal apreciando o pedido de Habeas Corpus n. 74.695 -1, de São Paulo, do qual foi relator o eminente Ministro Carlos Velloso, atual Presidente da Suprema Corte, de cujo acórdão publicado no Diário da Justiça de 09.05.1997, Seção I, p. 18.130, extraído do voto do Ministro Fernando Gonçalves, em igual sentido, se lê a seguinte ementa: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. RÉU REVEL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CPP, ART. 366, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 9.271/96. I – Impossibilidade de se aplicar a suspensão do processo, quando se tratar de réu revel, conforme previsto no art. 366, com a redação da Lei n. 9.271/96, deixando de aplicar a regra da suspensão do curso do prazo prescricional, também prevista no mesmo dispositivo legal. II – ‘Habeas corpus’ indeferido. (Apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 117, pp. 355 a 358 – 89).

79. O Ministro ILMAR GALVÃO quando do julgamento do Habeas Corpus n. 74.676 - 4, de São Paulo, segundo o entendimento do Ministro José Arnaldo (90), teria chegado à mesma conclusão de seu ilustre colega, Ministro Carlos Velloso, relativamente à inaplicabilidade da retroatividade parcial ou total da Lei n. 9.271, de 1996, para os processos em andamento, quando da vigência da referida lei, o que não nos parece, porquanto o primeiro deixou bem claro no corpo do acórdão, admitir a retroatividade da lei mais benéfica e embora não fale em cisão dos institutos (suspensão do processo, sem a suspensão do curso da prescrição), proclama a aplicação da Lei Penal mais benéfica, em qualquer situação, sendo o que se depreende do seguinte trecho do acórdão, salvo equívoco de interpretação de parte do articulista: “Com efeito, a lei penal nova mais benéfica deve ser aplicada tanto imediatamente, por ser desdobramento dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5º, § 1º), como retroativamente (CF, art. 5º, inc. XL). Aplica-se sempre a lei nova, a ponto de alcançar fatos anteriores, no que se mostre mais favorável ao agente. Este é o comando da Constituição da República.” (91)

Já o último, defende a irretroatividade completa do novel dispositivo, para os fatos verificados antes da vigência da Lei, isto é, 17 de junho de 1996. Para o caso concreto, no entanto, o Ministro Ilmar Galvão, reconheceu desfavorável ao acusado revel, a suspensão do processo e do prazo prescricional: “É que, dada a suspensão do processo determinada pelo Tribunal, a prescrição há de ser fixada pela pena in abstrato, pois não tem a sentença o condão de interromper o lapso prescricional da ação penal”.(92) E assim entendeu o Ministro, com supedâneo no parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Dr. Cláudio Lemos Fonteles, digno Subprocurador-Geral da República, vazado nos seguintes termos: “ a suspensão do processo de que se cogita tem por substrato o princípio do direito à informação, como antecedente necessário a que a defesa possa ser ampla.  Então se o réu não está informado da pretensão punitiva, tanto que o processo é suspenso, como admitir-se que se mantenha a conclusão condenatória de conhecimento? O máximo que se permite é a produção antecipada das provas urgentes. Portanto a sentença condenatória, no caso em exame, não pode perdurar, desaparecendo do mundo jurídico.” (93).

José Renato Nalini, em seu já citado artigo publicado no volume 239 da Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assevera que no Habeas Corpus n. 75.200, o Ministro Ilmar Galvão esposou o mesmo ponto de vista do Ministro Carlos Velloso, o qual não foi encontrado pelo autor na busca dada na Biblioteca Digital da LEX, pertinente ao período de 1996 a 1998 (in obra citada - 94).

80. Conclusão. De tudo o que foi visto, seja na doutrina, quanto na jurisprudência, neste aspecto, desde a de menor graduação, até à mais elevada Corte de Justiça do País, forçoso é reconhecer da análise acurada que se procurou fazer sobre o palpitante tema, que sem embargo das divergências sobejamente apontadas, restou sobremaneira patenteada a predominância doutrinária e jurisprudencial da irretroatividade plena da Lei n.º 9.271, de 17 de abril de 1996, para os delitos cometidos antes de sua vigência, isto é, 17 de junho de 1996, data maxima venia das doutas opiniões em contrário. Todavia, depois das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, máxime da Suprema Corte, se nos afigura inconcebível, a retroatividade parcial ou total do art. 366 do Código de Processo Penal, para as infrações cometidas antes da entrada em vigor da Lei Federal sob comento. Deve ser aduzido ainda, que a suspensão do processo, com a correlata suspensão do lapso prescricional, redundaria em manifesta ilegalidade, em primeiro lugar, por malferir o estatuído no art. 5º, inciso XL, da Constituição da República e, obviamente o art. 2º do Código Penal; por fim, porque suspender-se o processo, sem a conseqüente suspensão do curso da prescrição, importaria em impunidade, justamente um dos males que a novel legislação pretendeu coibir, daí a necessidade de se chamar à colação, o lúcido pensamento de André Vinícius de Almeida, no artigo publicado no Boletim de n.º 42 do IBCCrim, p. 6, intitulado: “Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96”, no sentido de que o legislador “não se propôs a prestigiar o contraditório e a ampla defesa em detrimento da lei penal, tanto que decretou a suspensão obrigatória do curso da prescrição”. (95) Ademais, é de bom alvitre lembrar, que na Exposição de Motivos pertinente à Mensagem de n.º 1.269, do Ministério da Justiça, de 29 de dezembro de 1994, encaminhando ao Congresso Nacional o projeto que deu origem à Lei n. 9.271/1996, foram destacados dois pontos reputados fundamentais, a saber: “o aperfeiçoamento da justiça criminal e a redução da impunidade”, absolutamente incompatíveis com a tese que defende para a espécie, a suspensão do processo
sem se suspender o prazo prescricional, uma absurdez incomensurável, na lição de Damásio Evangelista de Jesus, já referida no item n. 45 deste trabalho, (in CÓDIGO PENAL ANOTADO, p. 345 – 96), donde a sugestão aos eminentes Juízes e Promotores de Justiça, que oficiam neste quanto em outros Estados da Federação, que revejam os seus pontos de vista, adequando-os aos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais predominantes que, como se sabe, proclamam para o assunto sob exame, a irretroatividade por inteiro.

ANOTAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

01. Marques, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, volume II, p. 174, Editora Brookseller, Campinas-SP, 1997.

02. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume, 21ª edição, Editora Saraiva, 1999, p. 192.

03. Almeida Junior João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, volume 2º, 4ª edição, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro 1959, p. 207).

04. (In Código de Processo Penal, SARAIVA, 34ª edição, SP 1995, p. 65 – 4).

05. Nogueira, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal, 11ª edição, SARAIVA, SP – 2000, pp. 348 a 350, supervisão, de Nogueira Filho, Paulo Lúcio.

06. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, 1998, p. 207.

07. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Obra citada, p. 193.
08. Idem, ibidem.

09. Almeida Júnior, João Mendes de. Obra citada, p. 209
.
10. Marques, José Frederico. Obra citada p. 179.

11. Almeida Júnior, João Mendes de. Obra citada, p. 209.

12. Santos, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. II, 4ª edição, p. 128, apud GILBERTO CALDAS in O Latim no Direito , Brasiliense Coleções, SP, páginas 201 a 202.
13. In Código de Processo Penal, Saraiva, 40ª edição, SP 2000, p. 68.
14. Grinover, Ada Pellegrini in Fundamentos Políticos do novo tratamento da revelia, apud Boletim de n.º 42, EDIÇÃO ESPECIAL, p. 1, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de junho de 1996.

15. Idem, ibidem.

16. Idem, ibidem.

17. Grinover, Ada Pellegrini. Obra e páginas citadas.

18. Nalini, José Renato in “A LEI 9.271/95 E O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO” apud Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, volume n. 239, a partir da p. 5, extraído da Biblioteca Digital da LEX – JSTF de 1991 a 1998.

19. Dotti, René Ariel, apud, Nalini, José Renato, in obra e p. citadas.

20. Franco, Alberto Silva in Boletim do IBCCrim, n.º 42, EDIÇÃO ESPECIAL, p.2.

21. Idem, ibidem.

22. Jesus, Damásio Evangelista de in “Notas ao art. 366 do Código de Processo Penal, com redação da Lei n.º 9.271/96”, apud Boletim Especial do IBCCrim, p. 3.

23. Idem, ibidem.

24. Tourinho Filho, Fernando da Costa in ob. cit. p. 197.
25. Idem, ibidem.

26. Idem, ibidem, pp. 197 a 198
.
27. Idem, ibidem, p. 198.
28. Idem, ibidem, p. 198.
29. Idem, ibidem, p. 199.

30. Jesus, Damásio Evangelista de in ob. cit. p. 3, 2ª coluna.
31. Idem, ibidem.

32. Capez, Fernando. Curso de Processo Penal, Editora SARAIVA, 5ª Edição, SP – 2000, p. 526
.
33. Idem, ibidem.

34. Mirabete, Júlio Fabrini. Processo Penal, ATLAS, 10ª ed. – SP 2000, p. 441.

35. Idem, ibidem, p. 442.

36. Filho, Vicente Greco. Manual de Processo Penal, SARAIVA, 6ª edição, p. 295.

37. Viveiros, Mauro in Boletim de n.º 48, do IBCCrim, p. 3.

38. Aquino, José Carlos G. Xavier de e Nalini, José Renato. Manual de Processo Penal, SARAIVA – SP, 1997, p. 240.

39. Nogueira, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal, 11ª edição, SARAIVA, SP – 2000, pp. 348 a 350, supervisão, de Nogueira Filho, Paulo Lúcio.

40. Nalini, José Renato in “A LEI 9.271/95 E O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO” apud Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, volume n. 239, a partir da p. 5, extraído da Biblioteca Digital da LEX – JSTF de 1991 a 1998).
41. Aquin

o, José Carlos G Xavier de apud Nalini, José Renato, em o artigo citado.

42. Tourinho Filho, Fernando da Costa in ob. cit., pp. 193 a 194
.
43. Idem, ibidem, p. 194.
44. Idem, ibidem, p. 194.
45. Idem, ibidem, p. 195.

46. Mirabete, Júlio Fabrini in “CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO”, Editora Atlas, 5ª edição, SP 1997, p. 469 - Apud, Silveira, Lucila Moreira - em Parecer ofertado no Processo n.º 025.02132-0, da Comarca de Santa Quitéria, deste Estado.

47. Jesus, Damásio Evangelista in Jornal da Associação Paulista do Ministério Público n.º 13, no artigo intitulado “Revelia e Prescrição” - Apud, Silveira, Lucila Moreira – em Parecer ofertado no supracitado processo
.
48. Capez, Fernando. Obra citada, pp. 524 a 525.

49. Idem, ibidem.

50. Filho, Vicente Greco. Ob. citada, p. 295.
51. Gomes, Luiz Flávio apud Boletim de n.º 42 do IBCCrim, em artigo intitulado “Da retroatividade (parcial) da Lei n.º 9.271/96 (Citação por edital)”.

52. Filho, Antônio Magalhães Gomes apud Gomes, Luiz Flávio, in obra e pp. citadas.

53. Gomes, Luiz Flávio in obra e pp. citadas.

54. Silva, Eduardo Araújo da – In B. de n.º 47, do IBCCrim, p. 4.
55. Jesus, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado – Editora Saraiva, SP 1999, 9ª Edição, pp. 340 a 341.

56. MANZINI, V. Tratato de Diritto Processuale Penale, 1:68 e

69 - apud, Damásio E. de Jesus, in obra e páginas citadas.

57. Jesus, Damásio E. de. In obra e páginas citadas.

58. Gazetta, Ubiratan. In Da Impossibilidade de Aplicação da Lei n.º 9.271/96 aos Processos Pendentes – Boletim de n. 51, do IBCCrim, p. 7.

59. Ferrari, Eduardo Reale e Custódio, Rosier B. In A LEI N. 9.271/96 E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA, publicado no Boletim de n.º 56, do IBCCrim, pp. 10 a 11.

60. Nalini, José Renato. In A LEI 9.271/95 E O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO – síntese, (apud Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, volume n. 239, a partir da p. 5, extraído da Biblioteca Digital da LEX – JSTF de 1991 a 1998).
61. Casagrande, Ary (Juiz). In julgamento unânime, datado de 21.10.1998, publicado no Boletim de n.º 76, do IBCCrim, de março de 1999, p. 338, da 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo, no Recurso em Sentido Estrito n.º 1.108.105/3, de Americana.

62. Ferraz, Devienne (Juiz). In Boletim n.º 93, do IBCCrim, de agosto de 2000, p. 474, no Recurso em Sentido Estrito de n. 1.202.893/3, de SP, da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo, julgado a 06.06.2000.
63. Jesus, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado, páginas 341 a 342.

64. Gonçalves, Figueiredo (Juiz). Apelação n.º 1.204.153/1, de SP, da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada de São Paulo, julgada a 1º.08.2000, apud Boletim n. 97, do IBCCrim, p. 504.

65. Nogueira, Gonçalves (Desembargador). Habeas-Corpus n.º 221.543-3, de Ribeirão Preto – SP da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento datado de 30 de dezembro de (apud, LEX – JTJ, n.º 195, pp. 325 a 328).
66. RODRIGUES, BITTENCOURT (Desembargador). RSE (n. 232.106 - 3 - SP), (Apud – LEX –JTJ – 205, p. 293).

67. Idem, ibidem, vol. 195, p. 325.

68. Mazzoni, Jarbas (LEX – JTJ – n.º 220, páginas 360 a 364 – HC n. 267.123 – 3, julgado a 4 de novembro de 1998 – ).

69. Hélio de Freitas, 4ª Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

70. Assis Nogueira, Francisco de. In RSE de HC, apud – Diário de Justiça n.º 17.047. 70-A - Rocha, Fernando Luiz Ximenes – Posição junto à 3ª C. Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, nos processo em que é relator.

71. Brazil, Carlos – Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no HC n.º 569/97, do qual foi relator designado, julgado a 22.07.1997, apud, Caderno de Jurisprudência do Boletim do IBCCrim, n.º 61, p. 225.

72. Costa, Álvaro Mayrink da. 3ª CCrim. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no RSE n.º 333/97, de Três Rios, julgado por maioria de votos, em data de 10.02.1998, apud Caderno de Jurisprudência do Boletim do IBCCrim de n. 69, p.281.

73. Menezes, Olindo – Juiz do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no Rec. n. 1998.01.00.026404 – 2 (apud LEX – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, volume 121, pp. 405 a 407.

74. Menezes, Olindo - Juiz do TRF da 1ª Região - In ob. cit., p. 408.

75. Lazarano, Pedro – Juiz do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, na Apelação Criminal nº 98.03.000479-4, da qual foi relator, julgada a 27.10.1998 e publicada no DJU de 22.12.98, apud Boletim nº 75 do IBCCrim, in Caderno de Jurisprudência, p.327.

76. Soares, Luiz Antônio – Juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento da apelação criminal n.º 99.02.00254-4, de que foi relator, datado de 06.04.1999, publicado DJU de 29 de junho de 1999, pp. 93/94.

77. CASTILHO, VOLKMER DE - Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na apelação criminal da qual foi relator o hoje Min. Gilson Dipp, julgada a 1º de abril de 1997, apud LEX, JSTJ e TRF, volume 99, p. 569.
78. CASTRO MEIRA, José de – Juiz do TRF da 5ª Região, in ap. criminal 1.767 (97.05.26768-5), de Pernambuco, apud LEX JSTJ –TRF, vol. 107, p. 593.

79. PATERSON, WILLIAN ANDRADE – Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Ordinário de Habeas Corpus n.º 97.0030532-5, de São Paulo, apud LEX , JSTJ e TRF, Vol. 105, pp. 310 a 313.

80. VIDIGAL, EDSON CARVALHO - Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas-Corpus n. 6.893 – SP (98.000-4901-0), de que foi relator da Quinta Turma, julgado a 14 de abril de 1998 e publicado no DJU de 15.06.98 , apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 110, pp. 271 a 274.

81. Idem, ibidem.

82. SCARTEZZINI, FLAQUER CID – Ministro do Superior Tribunal de Justiça - apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 110, pp. 271 a 274.
83. DANTAS, JOSÉ FERNANDES – Ministro do STJ no RHC n. 6.142, de SP, publicado no DJ de 24.04.1997, p. 9.040, extraído do voto do Ministro José Arnaldo, igualmente do STJ, (apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 102, pp. 307 a 311).

84. FONSECA, JOSÉ ARNALDO DA – In HC n.º 6.520, de SP, julgado a 26.08.1997, apud LEX – JSTJ E TRF, n.º 102, pp. 307 A 311).

85. SCARTEZZINI, JORGE, in Recurso Especial n. 164.717, apud JSTJ e TRF n. 128, pp. 368 a 371.

86. LEAL, VICENTE, in Recurso Especial n. 191.203-SP, DJ de 19.04.1999, apud SCARTEZZINI, JORGE, in Recurso Especial n. 164.717, extraído da JSTJ e TRF n. 128, p. 370.
87. FISCHER, FELIX, in Recurso Especial n. 187.823-SP, DJ de 12.04.1999, apud SCARTEZZINI, JORGE, in Recurso Especial n. 164.717, extraído da JSTJ e TRF n. 128, pp. 370 a 371.
88. DIPP, GILSON, in REsp n. 176.287-SP, DJ de 29.03.1999, apud SCARTEZZINI, JORGE, in Recurso Especial n. 164.717, extraído da JSTJ e TRF n. 128, pp. 370 a 371.
89. VELLOSO, CARLOS MÁRIO DA SILVA – Ministro do Supremo Tribunal Federal no pedido de Habeas Corpus n. 74.695 -1, de São Paulo, do qual foi relator, acórdão publicado no Diário da Justiça de 09.05.1997, Seção I, p. 18.130, extraído do voto do Ministro Fernando Gonçalves, em igual sentido, (apud LEX, JSTJ e TRF, Vol. 117, pp. 355 a 358).

90. FONSECA, JOSÉ ARNALDO – In obra e revista citadas, p. 311.
91. GALVÃO, ILMAR NASCIMENTO – Ministro do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 74.676 – 4, do qual foi relator, apud Ministro José Arnaldo, in obra e revista citadas, p. 311.
92. GALVÃO, ILMAR NASCIMENTO – Ministro do STF, apud, Nalini, José Renato, extraído do artigo citado, publicado no vol. n.º 239 da Revista de Jurisprudência do STF apud Biblioteca Digital da LEX – JSTF de 1991 a 1998.

93. FONTELES, CLÁUDIO LEMOS – Subprocurador Geral da República, em parecer ofertado no HC n.º 74.676 – 4, apud Vol. n.º 227, p. 380 da JSTF, extraído da Biblioteca Digital da LEX.

94. NALINI, JOSÉ RENATO. In obra citada, extraída do Vol. n.º 239 da Biblioteca Digital da LEX.

95. ALMEIDA, ANDRÉ VINICIUS DE. In artigo publicado no Boletim de n.º 42 do IBCCrim, p. 6, intitulado: Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96.

96. JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTA DE. Código Penal Anotado, p. 345.

Fortaleza, março de 2001.

Obs.: Este artigo foi publicado nas Revistas das Escolas da OAB (FESAC) e da Magistratura - ESMEC.